Sentencia Civil Nº 213/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 476/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0144868

Recurso de Apelación 476/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1166/2013

APELANTE:D./Dña. Faustino

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

APELADO:D./Dña. Marisol

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1166/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de D. Faustino como parte apelante, representado por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA contra Dña. Marisol como parte apelada, representada por el Procurador D. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/03/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/03/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimandola demanda formulada por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre y representación de D. Faustino , frente a Dª Marisol representada por el Procurador Sr. Granizo Palomeque, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones que constan en el suplico de la demanda y con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Faustino , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1166/2013 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, promovido por don Faustino contra doña Marisol sobre reclamación de 10.425,56 € en concepto del 50% correspondiente a la hipoteca multidivisas que grava el piso sito DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, correspondientes al período comprendido entre noviembre de 2006 y noviembre del 2007.

Con fecha 10 de junio de 2014 se dicta sentencia desestimatoriade la demanda, al entender la juzgadora a quo que no han quedado debidamente acreditadas las afirmaciones del demandante, en aras a identificar que todos los ingresos realizados por él desde noviembre del 2006 a noviembre del 2007 debe ser imputados como pagos de su correspondiente cuota hipotecaria, sin que por consiguiente tampoco esté probado que la demandada adeude las cantidades que le son reclamadas.

Contra dicha resolución el demandante interpone recurso de apelaciónalegando

indebida inadmisión de prueba, cosa juzgada e infracción del artículo 433.2 de la LEC . Como precedenteshace mención al proceso ejecutivo tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid donde constan resoluciones que reflejan que los ingresos realizados por el demandante, en una cuenta bancaria de la que ambos litigantes eran titulares, responden a pago parcial del préstamo hipotecario suscrito por los dos, conclusión a la que llega también la Audiencia Provincial de Madrid. Concluye que la verdad judicial a la que hay que atenerse es que existe una cuenta única en Bankinter donde los dos litigantes hacían los ingresos tanto para pago de pensiones como de cuotas hipotecarias, y que el destino de los ingresos realizados por el señor Faustino se aplicaron por los gestores del banco al pago de las cuotas hipotecarias.

A dicho recurso se opone la demandada que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda parte de los siguientes datos fácticos:

--E l 20 de octubre de 2007 el Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid dicta sentencia decretando el divorciode los aquí litigantes, en la que se establece que el señor Faustino abonará 1.200 € mensuales en concepto de alimentos de sus dos hijas, así como que ambos progenitores sufragarán respectivamente la mitad de la hipoteca. Sentencia confirmada por la sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la suya de 16 de octubre de 2008 .

-- Sobre el impago de pensiones se siguió un procedimiento ejecutivo ante el mismo Juzgado nº 25, que finalizó por auto de 8 de marzo de 2011 en el que se condena al señor Faustino al abono de 11.000 € más costas por impago de las pensiones, sobre la base de que los ingresos efectuados por él eran para pago de la hipoteca y no para atender las pensiones. Auto confirmado por la Audiencia Provincial en el suyo de 14 de marzo de 2013 .

-- La cuantía reclamada la fija en el hecho cuarto de la demanda que contempla, de un lado, los ingresos realizados por el señor Faustino por un total de 18.007,56 €, y de otro los ingresos realizados por la señora Marisol por 6.221,96 euros, siendo la diferencia entre ambas cifras: 11.785,56 €, de la que descuenta los ingresos realizados por las partes en los meses de abril de 2012 a abril de 2013 (1360 €) quedando como cantidad resultante reclamada la de 10.425,56 €.

Por su parte la señora Marisol se opone alegando básicamente que el demandante carece de prueba. Menciona los autos de liquidación de sociedad de gananciales seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid (autos 881/09), que actualmente están pendientes de resolución en la Audiencia Provincial de Madrid (rollo 76/13), donde dice que se ventilan todas las cuentas de los ex cónyuges, y entre ellas las ahora litigiosas. El demandante en su escrito de oposición a la ejecución (en el juicio ejecutivo mencionado en su demanda) asegura que en la cuenta de ambos litigantes, ha pagado 800 € mensuales por alimentos de sus hijas, luego los ingresos que allí constan no eran para pago de la hipoteca, por lo que ahora no puede ir en contra de sus propios actos. Pone de manifiesto que los ingresos del demandante han sido de 800 y de 600 €, cuando las cuotas hipotecarias han oscilado entre 1.270 y 1.310 € mensuales, habiendo satisfecho la demandada 1.278,13 € en concepto de cuotas hipotecarias del año 2.007 que le fueron reclamadas por el Banco como impagadas.

Sin embargo nada consta en autos sobre dicha liquidación de gananciales ni, en su caso, su situación procesal.

En cuanto a la prueba documental propuesta por el apelanteen su escrito del recurso y consistente en testimonio de procedimiento abreviado nº 7025/2010 del Juzgado de Instrucción número dos de Madrid (sobre los documentos aportados por los querellados del letrado señor Calvo Úbeda), ya fue resuelta por este tribunal en su auto de 20 de octubre de 2015 ratificado en otro de 14 de enero de 2016, a cuyo contenido nos remitimos. Visionada la grabación del acto de la audiencia previa en la misma se refleja la proposición de prueba del demandante consistente en testimonio de determinadas diligencias penales, la denegación de la juzgadora por entender que son meras declaraciones y documentos anteriores a la demanda, la consiguiente propuesta de testigos por dicha parte que sí es admitida, ante lo que el letrado del demandante 'retira la protesta'. Propuso también el interrogatorio de la demandada que fue inadmitido por extemporáneo, ante lo que sí formuló protesta. No se dan pues los supuestos previstos en el artículo 460 de la LEC para la admisión de la prueba en esta alzada.

Se alega igualmente infracción del artículo 433.2 de la LEC sobre el desarrollo del juicio, aunque no se pide la aplicación de consecuencia alguna. Visionada igualmente la grabación del juicio se comprueba que ambos letrados realizan sus conclusiones, si bien el letrado del demandante pretende añadir valoraciones sobre el contenido de la contestación a la demanda y argumentos de la parte contraria. Ante ello la juzgadora a quo le indica que no procede, lo que es acorde con el contenido de la norma indicada, que se refiere a conclusiones sobre hechos controvertidoscon breve resumen de cada una de las pruebas practicadas.

Plantea asimismo lo que debe entenderse como excepción de cosa juzgadaen relación a los autos dictados por el Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid y sección 24 de la Audiencia Provincial. Sobre dicha excepción la STS, Civil sección 1, del 28 de octubre de 2013 ( Sentencia: 629/2013 | Recurso: 2096/2011 ) y las que en ella se mencionan, recoge:

'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal. B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción. D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió. E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.'

Sin olvidar que cuando la cosa juzgada es manifiesta y resulte de lo actuado deviene necesaria su apreciación de oficio( ATS, Sala 1ª, de 24-6- 2008, rec. 1102/2004 ) lo cierto es que 'el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior una concreta cuestión de manera contraria o distinta a como quedó resuelta en el pleito contradictorio precedente, por afectar a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior. Lo resuelto aparece como el antecedente lógico de lo que se resuelva en el pleito sobre asuntos relacionados, impidiendo de este modo que se adopten pronunciamientos contradictorios' ( STS de 23-6-2010, rec. 2952/2002 ).

En el presente caso el demandante solicita la condena a la demandada al pago de 10.425,56 € en concepto del 50% de la cuota correspondiente al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, desde noviembre del 2006 hasta noviembre del 2007. La obligación de asumir cada cónyuge la mitad de la hipoteca, deviene de la sentencia de divorcio, de fecha 20 de octubre de 2007 , antes referida.

Concurre igualmente la circunstancia de que doña Marisol instó la ejecución de dicha sentencia, que también establece la obligación del exmarido don Faustino de pagar 600 € en concepto de alimentos para cada una de las dos hijas, esto es 1200 € mensuales. Dicha ejecución dio lugar al auto de 8 de marzo de 2011 (autos número 672/2010, documento a los folios 20 y ss.) dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 25, y al auto de la AP de Madrid, sección 24ª de 14 de marzo de 2013 , recogiendo este último que según certificación bancaria de la entidad financiera donde ambos litigantes tienen abierta la cuenta corriente, se informa que por el ejecutado se venían efectuando ingresos por importe de 800 € con una periodicidad mensual; cuyo destino ha sido para el pago de la cuota hipotecaria suscrita por ambas partes,es por ello que resulta inequívoco que tales cantidades no fueron destinadas al pago de la pensión de alimentos acordada en la sentencia. A dicha ejecución se opuso el señor Faustino , cuyo escrito consta unido a los folios 91 y siguientes, y del mismo se desprende que la ejecución es por 11.000 € de principal y corresponde a la pensión de alimentos de las dos hijas comunes, correspondientes al período comprendido entre noviembre del 2006 a noviembre del 2007. No consta, sin embargo, ni la demanda ejecutiva ni el auto despachando ejecución. En su oposición don Faustino mantiene, entre otras cosas, que los pagos efectuados son en concepto de pensión de alimentos desde diciembre del 2006 y hasta noviembre del 2007. No obstante, como ya se ha dicho, tanto el Juzgado como la AP de Madrid entendieron que con dichos ingresos se abonó el préstamo hipotecario, debiendo continuar la ejecución por el principal acordado. Luego este es el pronunciamiento vinculante para actuaciones posteriores, como efecto reflejo de la cosa juzgada.

Por su parte los testigosque declararon en el acto del juicio, los tres empleados de Bankinter, coincidían en que, si sólo había un ingreso en la cuenta, de forma automática se aplicaba al recobro del préstamo, al margen por tanto de la imputación de pago realizada por el que efectuaba el ingreso.

Esto es, que si bien ambas partes mantienen argumentos defensivos en cada una de sus actuaciones, no siempre coincidentes, lo cierto es que la ejecución indicada se refiere a la pensión de alimentos, y lo que aquí se reclama es en concepto de préstamo hipotecario. Por tanto al actor le corresponde la carga de probar las cantidades y el concepto en que se reclaman, y a la parte contraria acreditar los hechos impeditivos o extintivos de dicha pretensión ( artículo 217 de la LEC ).

Ciertamente que la prueba del demandante debería haber consistido en acreditar, en primer lugar, el importe de las cuotas del préstamo hipotecario, cuyo pago corresponde por mitades a ambos litigantes, mientras que la pensión por alimentos le corresponde por entero a dicho progenitor. Puesto que la reclamación se limita temporalmente al período comprendido entre noviembre de 2006 y noviembre de 2007habrá que estar a los documentos remitidos por Bankinter y relacionados con la cuenta corriente cuya numeración termina en 22375, que es donde se ingresaba tanto la pensión de alimentos que debía pagar el señor Faustino como las cuotas mensuales por el préstamo hipotecario multidivisas, extremo este no discutido por los litigantes. Se trata del documento 7 de la demanda expedido por el señor Eduardo , anterior director de la sucursal sita en la Avenida Dos de Mayo, nº 7 de Móstoles (Madrid), que viene a coincidir, aunque no en su totalidad, con el documento nº 21 de la contestación, firmado por el subdirector en funciones de dicha sucursal, señor Florencio , que lleva fecha 11 de abril de 2011, si bien recoge -según dice- solo los ingresos hechos por el señor Faustino desde el 20 de noviembre de 2006 hasta el 8 de octubre de 2007, por un total de 12.050 €.

Dicho documento 7 de la demanda es de fecha 5 de mayo de 2008, y refiere también los CARGOS 'Amort. Financ. Moneda Extranjera', desde el 22 de enero de 2007 y hasta el 25 de abril de 2008, por diversas cuantías. En concreto, desde enero de 2007 y hasta el 22 de noviembre de 2007, los cargos son por los siguientes importes: 1272,14 €, 1270,42 €, 1283,07 €, 1276,74 €, 1261,93 €, 1261,83 €, 968,25 €, 305,85 €, 1310,42 €, 2659,60 € y 663,96 €. La suma de dichas cantidades alcanza la cifra de 13.536,21 €,pudiendo entenderse que estos cargos corresponden a las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, que debía abonar cada cónyuge al 50%. Los ingresos efectuados por el señor Faustino del 20 de noviembre de 2006 al 13 de noviembre de 2007 suman la cantidad de 10.850 €, apareciendo dos ingresos de la señora Marisol por 2621,92 € el día 13 de noviembre de 2007 y 600 € el 19 de noviembre de 2007, total 3.221,92 €.

Pues bien, a la vista de todo ello y teniendo en cuenta los datos que obran en autos, podemos considerar acreditados que los gastos por el préstamo hipotecario desde enero y hasta el 22 de noviembre de 2007 (al no constar los anteriores reclamados en la demanda) ascienden a un total de 13.536,21 €, correspondiendo a cada cónyuge el abono del 50% esto es 6.768,10 €.Si de esta cifra descontamos los 3.221,92 € ingresados por la demandada, queda un resto de 3.546,18 €cuyo pago no justifica la señora Marisol , y que es la cantidad en la que procede estimar la demanda.

El resto queda improbado, puesto que como decimos la pensión de alimentos debe pagarla por entero el exmarido, mientras que el préstamo hipotecario se pagaba por mitad entre ambos cónyuges, y no pudiendo determinar con exactitud la cifra de cada cuota del préstamo, más allá de lo antes recogido, lo que unido a que los ingresos son dispares, no cabe aceptar el cálculo que efectúa el demandante en el hecho cuarto de su demanda que parece partir de que ambos cónyuges tienen que ingresar lo mismo en dicha cuenta, lo que como se ha visto no es así.

El recurso se estima por tanto parcialmente, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ni en primera ni en segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Ruíz de Velasco y Martínez Ercilla, en nombre y representación de don Faustino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, de fecha 16 de marzo de 2015 , que se revoca para, en su lugar, estimar parcialmente la demanda promovida por el referido don Faustino y en consecuencia condenar a la demandada, doña Marisol , a pagar al demandante la cantidad de tres mil quinientos cuarenta y seis euros con dieciocho céntimos (3.546,18 €), más los intereses legales desde la interposición de la demanda que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, y sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0476-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe