Sentencia Civil Nº 213/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 818/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0123894

Recurso de Apelación 818/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 16/2014

APELANTE: D. Anselmo

PROCURADORA: Dña. SARA GARCÍA-PERROTE LATORRE

LETRADO: Dña. MARÍA ÁNGELES VARELA SOTO

APELADA: Dña. Luz

PROCURADORA: Dña. NURIA GARRIDO RUIZ

LETRADO: D. IGNACIO ANTONIANO VADILLO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Juicio Verbal, seguidos bajo el nº 16/14, ante el Juzgado Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, don Anselmo , representado por la Procuradora doña Sara García-Perrote Latorre y asistido por la Letrada doña María Ángeles Varela Soto.

De otra, como apelada, doña Luz , representada por la Procuradora doña Nuria Garrido Ruiz y asistida por el Letrado don Ignacio Antoniano Vadillo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de marzo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta en nombre y representación de doña Luz , contra don Anselmo , ratificando las medidas civiles contenidas en el Auto dictado por este Juzgado de fecha 9/10/2014 , y acordando los siguientes pronunciamientos.

1).- Se atribuye a la madre doña Luz la guarda y custodia del hijo menor así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad, manteniendo compartida la titularidad.

No se establece régimen de visitas, estancias ni comunicaciones del menor con respecto al padre.

El padre don Anselmo contribuirá en concepto de alimentos para la manutención de su hijo menor con la cantidad de 150 euros mensuales, que será abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); esta cantidad será actualizada anualmente cada primero de enero, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u órgano que le sustituya.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe la madre, que deberá comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC .

El padre abonará también el 50% de los gastos extraordinarios previa acreditación, salvo que resulte imposible por razones de urgencia y en caso de discrepancia acudirán a la vía judicial.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mí sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

* * *

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Anselmo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña Luz y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 3 de marzo del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Anselmo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales de 4 de marzo de 2015 , que acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad, Marcos de 9 años en la actualidad, atribuye la custodia para la madre, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, no se establece régimen de estancias y visitas del menor con el padre, y una pensión alimenticia para el menor de 150 € mensuales. Se relacionan las medidas impugnadas, se hacen alegaciones sobre las mismas, sin citar infraccione o motivos del recurso. Se solicita que no se le retire la patria potestad ya que desea tener relación con su hijo en un futuro y se le permita tener correspondencia con el mismo, y que se modifique la sentencia en el sentido de determinar cantidad alguna de alimentos ya que no tiene ingresos al estar en prisión.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso por su propia fundamentación jurídica.

Conferido traslado a la contraparte no se presenta oposición al recurso.

SEGUNDO.- Sobre la indefensión alegada.

La indefensión alegada carece de todo fundamento, porque emplazado en su persona el demandado debió de ser él quien en el presente procedimiento designara Abogado que le defiende de su confianza, o del turno de Justicia Gratuita, lo que no hizo en ningún momento ni al inicio ni posteriormente, al ser citado a la vista, luego la situación actual se ha debido únicamente a una conducta cuando menos descuidada y negligente del demandado.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Régimen de Visitas del menor con el padre.

El recurrente se limita a solicitar que se le conceda el derecho a escribir al hijo menor y a tener relación con él cuando salga de prisión.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la normativa nacional e internacional que regula los derecho del menor o del Niño, como Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos.

El artículo 94 del Código Civil , considera un derecho y un deber del progenitor no custodio, para comunicar con él y tenerle en su compañía; es también un derecho del menor, y como pone de manifiesto la STS de fecha 22 de julio de 2011 , entre otras, se ha garantizar y solo se podrá limitar las estancias o visitas de menores con el progenitor no custodio ya que 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc.'

Teniendo en cuenta los anteriores principios, la solicitud del padre de tener relación con su hijo cuando salga de prisión, debe desestimarse, porque desconociéndose cuando se producirá la libertad, deberá ser en el momento en que se produzca, cuando estudiadas todas las circunstancias del menor y del padre cuando se fije, si es posible, un régimen de estancia y visitas, que se considerará beneficioso para su hijo, medida que no se puede en la actualidad acordar ante el desconocimiento de las circunstancias futuras que se produzcan y se acrediten.

En cuanto a que se le permita escribir al hijo menor, procede también su desestimación, dadas las graves circunstancias que concurren en el presente supuesto, en que el padre se encuentra privado de libertad y acusado de tentativa de homicidio a la madre del menor.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO .- En relación con la patria potestad.

La sentencia no ha privado de patria potestad al padre del menor, se ha limitado por razones de interés practico y en beneficio del menor a otorgar el ejercicio de la patria potestad a la madre. Consta expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo, con claridad las razones acreditada en el procedimiento que han llevado a la juzgadora adoptar esta medida, y que esta Sala ha de compartir necesariamente, porque valorados los hechos acreditados que resultan relevantes para la resolución de la controversia, en especial la imputación al padre por la agresión a la madre, la estancia en prisión del padre, y la falta de relación y apego con su hijo, se considera lo más beneficioso para el menor que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a la madre, debiéndose de confirmar la medida adoptada en la sentencia, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 CC debe confirmarse la resolución y desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

Se alega por el padre que no podrá abonar la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 150 € mensuales para el hijo menor por encontrarse ingresado en un centro penitenciario. La parte demandante no solicitó pensión, para evitar cualquier tipo de relación con él padre, el Ministerio Fiscal, consideró que no se puede renunciar a los alimentos a favor del menor, acordando fijar una pensión mínima de 150 €.

Teniendo en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor. No consta que el padre tenga ingresos propios, ni desempeñe trabajo o destino en el centro penitenciario que le permita hacer frente a la pensión establecida. Tampoco se han acreditado los gastos y necesidades del menor, ni los ingresos de la madre.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, y de oír a la madre en segunda instancia, considera que aun declarando la obligación del padre de abonar pensión alimenticia a su hijo, esta deberá de quedar en suspenso, por encontrarse privado de libertad y no tener trabajo, ni ingresos o fortuna acreditada para hacer frente la pensión establecida. La suspensión tendrá efectos desde la presente resolución, de conformidad con la doctrina del TS, de la sentencia de 26 de marzo de 2014 , que fija como doctrina 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'; por tanto hasta la presente resolución se ha de estar a lo acordado en la sentencia de instancia.

El motivo del recurso debe estimarse.

SEXTO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Anselmo , contra la Sentencia dictada de fecha 4 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de Torrejón de Ardoz , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 16/14, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y en su lugar debemos acordar y acordamos la siguiente medida:

1º Queda en suspenso la obligación del padre de abonar pensión de alimentos para su hijo menor de edad, desde la presente resolución.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0818 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe