Sentencia CIVIL Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 884/2015 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 884/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 48/2013

S E N T E N C I A Nº 213/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 48/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 (ant.CI-5), a instancia de DOÑA Marí Juana , representada por la procuradora DOÑA MONICA RATIA MARTINEZ y dirigida por el letrado D. JOAN SERRA ABELLAN, contra D. Cristobal , representado por la procuradora DOÑA CARMEN MUÑOZ VENCES y dirigido por la letrada DOÑA JESSICA MARTIN NAVARRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de noviembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña DIANA DUCH RAMOS, en nombre y representación de Doña Marí Juana , contra Don Cristobal , en situación procesal de rebeldía, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de la menor de edad Encarnacion , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERA.- La potestad parental sobre la menor Encarnacion será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, y de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD:

A) Reglas generales:

1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarla, educarla y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hija del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarla al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ella, ayudarla en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarla al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que su hija precise, en consideración a su edad. Pudiendo corregirla de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de la menor precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.)

3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hija deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la niña deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de la menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a la hija se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hija, ni utilizarla como mensajera.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a la menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hija.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la niña, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de la menor:

La guarda de la menor de edad se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone unestatusprivilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial:

EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, la niña comunicará con su padre:

Durante el periodo escolar:

- Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de la menor se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará al domicilio materno la víspera del día del reinicio de las clases. De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía de la menor, disfrutará de ella durante todo el puente.

En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de su hija menor.

Durante el periodo vacacional, la niña disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa: Corresponderán alternativamente cada año a uno de los progenitores.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes cuatro periodos:

1) Del 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 10:00 horas.

2) Del 15 de julio a las 10:00 horas hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas.

3) Del 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 15 de agosto a las 10:00 horas.

4) Del 15 de agosto a las 10:00 horas hasta el 30 de agosto a las 10:00 horas

Los progenitores alternarán cada año los citados periodos, correspondiendo a la madre el primer y el tercer periodo los años pares y el segundo y el cuarto periodo los años impares, y así sucesivamente y alterna.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: Del 24 de diciembre a las 19:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 19:00 horas

Segundo periodo: Del 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta el día 7 de enero a las 19:00 horas.

El día de Reyes (6 de enero), el progenitor que no tenga a la menor en su compañía podrá pasarla a recoger y tenerla en su compañía durante tres horas, de las 17:00 horas a las 20:00 horas, momento en el cual la acompañará al domicilio del otro progenitor.

En defecto de pacto entre los progenitores, durante las vacaciones de Navidad al padre corresponde tener a la menor en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana la menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de la niña a colonias, campamentos,esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda y comunicación:

1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial.

2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, el uniforme, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de la menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) El padre u otra persona de su confianza deberá recoger a la niña y reintegrarla al domicilio materno o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

5) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente la menor estuviera hospitalizada, podrá ser visitada en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LA MENOR Encarnacion . SEGUNDA.- GASTOS DE LA MENOR:

A) Gastos ordinarios:

El padre abonará la cantidad de 250,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de la niña (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.) La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

B) Actividades extraescolares:

Las actividades extraescolares serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. Requiriéndose que el pacto entre los progenitores respecto de las actividades extraescolares sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución.

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés de la menor (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de su hija, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios:

A) Gastos extraordinarios URGENTES: al no admitir demora, se desembolsará por el progenitor en cuya compañía se encuentre la menor en el momento de presentarse la urgencia, y posteriormente presentará la factura al otro progenitor, quien deberá asumir la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen:

1) Los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de la niña, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) Las clases de refuerzo que la niña precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a. En tales casos, los progenitores pagarán estos gastos que puedan generarse en un futuro, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

C) Gastos extraordinarios SUNTUARIOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia, y comprenderían cualquier gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los suntuarios, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de la niña.

Sin que proceda hacer imposición en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Del matrimonio de las partes nació en fecha NUM000 de 2001 su única hija, Encarnacion .Están separados en virtud de sentencia de fecha 27 de junio de 2005del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , recaída en el proceso 656/2005 seguido de mutuo acuerdo en el que se aprobó su convenio regulador por el que la hija quedaba bajo la guarda de la madre sin perjuicio de la patria potestad conjunta y un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares; fijaron una pensión alimenticia del padre para la hija de 400 € mensuales durante un año y después de 350 € al mes, afrontando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios pactando expresamente como tales los de odontólogo, ópticos, matrículas, libros, uniformes, colonias y actividades extraescolares y acordaron también la forma de liquidar la vivienda y el garaje común.

En fecha 11 de enero de 2013 la esposa solicitó el divorciocon las mismas condiciones en su día pactadas, e hizo constar que la pensión alimenticia de 350 € con las actualizaciones que pactaron conforme a las variaciones del IPC ascendía ya a 405 € mensuales.

Pese a ser emplazado personalmente el demandado no compareció y se le declaró en rebeldía. En el acto de la vista oral la parte actora se ratificó en sus peticiones pero el Mº Fiscal solicitó una reducción de la pensión alimenticia a 250 € mensuales al haber indicado la madre que el progenitor estaba sin trabajo; en la sentencia de instancia, de fecha 4 de noviembre de 2014 , se recogió dicha cantidad y de oficio se regularon de nuevo los gastos extraordinarios indicando los que quedaban comprendidos dentro de la pensión alimenticia y los que no; y en cuanto al régimen de estancias de la menor con el padre se recogió el mismo de la sentencia de divorcio pero concretando también el sistema de festivos y 'puentes'.

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación la parte demandadaalegando en primer lugar la nulidad de actuaciones por la indefensión producida por la forma de haberse tramitado el expediente de justicia gratuita; subsidiariamente se opone a las medidas derivadas del divorcio solicitando una guarda compartida de la hija por semanas alternas y la extinción de la pensión alimenticia siendo sustituida por la apertura de una cuenta corriente en la que cada progenitor ingrese 100 € mensuales para abonar los gastos escolares, excursiones, colonias, actividades extraescolares previamente pactadas y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, asumiendo cada uno los gastos de vestuario y alimentación de la menor en los períodos en que la tengan en su compañía

SEGUNDO.-Sobre la nulidad de actuaciones, al ser emplazado el demandado solicitó abogado y procurador del turno de oficio que inicialmente le fue denegado por resolución del Colegio de Abogados de Mataró de 29 de enero de 2014, que no fue notificada al juzgado hasta el 1 de abril de 2014 y al Sr. Cristobal hasta junio de 2014; por otro lado el nuevo emplazamiento del juzgado, de fecha 1 de abril de 2014 no es notificado al demandado hasta el 3 de junio siguiente, prácticamente a la vez que recibe la resolución del Colegio de Abogados, resolución que impugnó el 13 de junio de 2014; ni el interesado ni el Colegio de Abogados comunicaron al juzgado que se había planteado tal impugnación y que por tanto la resolución de 29 de enero de 2014 no era firme; al no personarse en las actuaciones fue declarado rebelde por diligencia de ordenación de 17 de julio de 2014, notificada el 29 de septiembre de 2014 en la que también se le citó para el juicio a celebrar el 3 de noviembre de 2014; tampoco con ocasión de estas actuaciones el interesado comunicó al juzgado que había impugnado la denegación del beneficio de justicia gratuita y no compareció al acto de la vista. La sentencia se dictó en fecha 4 de noviembre de 2014 y, posteriormente, en el procedimiento de impugnación de justicia gratuita 879/2014 que se había iniciado el 9 de octubre de 2014 se dictó auto de 20 de enero de 2015 que estimó la impugnación de la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Barcelona y con revocación de la misma reconoció el derecho a la asistencia jurídica gratuita del solicitante.

Con estos datos el apelante considera que se le ha producido indefensión ya que no pudo contestar a la demanda ni asistir al juicio porque en aquellas fechas todavía no tenía abogado de oficio, a lo que debe responderse que el artículo 20 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita establece que la resolución de la Comisión denegando este beneficio puede ser impugnada en el plazo de 10 días y en este caso dicho organismo debe remitir al juzgado el escrito de impugnación junto con el expediente; en el presente caso hubo evidentemente una disfunción por la tardanza de la Comisión en notificar su resolución tanto al solicitante como al juzgado, razón por la cual este último debió de considerar que al haber transcurrido más de dos meses desde su dictado aquella resolución ya era firme; y también puede apreciarse otra disfunción en el juzgado por el hecho de que el 9 de octubre de 2014 recibió finalmente la impugnación de la denegación del beneficio y tramitó dicho expediente sin apercibirse de que la vista del pleito principal estaba señalada para el 4 de noviembre; pero también debe apreciarse una falta de diligencia en el señor Cristobal que, cuando se le notificó la rebeldía el 29 de septiembre de 2014 y se le citó para juicio bien pudo haber comunicado al juzgado que finalmente había impugnado aquella denegación y no lo hizo, por lo que no procede apreciar la nulidad de actuaciones pretendida (que, por otro lado, si se apreciase implicaría la retroacción de las mismas al momento del emplazamiento, perjudicando así al propio solicitante ya que quedaría sin efecto la reducción de pensión alimenticia a su cargo acordada a instancias del Ministerio Fiscal).

TERCERO.-En cuanto a la pretensión subsidiariade que como medida del divorcio se establezca una guarda compartida de la hija común por semanas alternas, no cabe sino su desestimación ya que como justificación de tal cambio de régimen de custodia no da ninguna explicación material que afecte al caso concreto ni que permita valorar el mayor beneficio o interés para su hija, limitándose a teorizar sobre las ventajas en abstracto del régimen de 'custodia compartida' y si bien la disposición transitoria tercera de la ley 25/2010, que aprobó el libro segundo del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y la familia, permite revisar las medidas adoptadas con anterioridad en relación a la custodia y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales con ellos, esto no supone que automáticamente pueda decidirse un tal cambio de régimen sino que es preciso valorar que sea lo mejor para el interés del menor conforme al artículo 233-8.3 del referido texto legal , y ningún dato se aporta en el recurso sobre este extremo por lo que procederá su desestimación sin perjuicio del posible planteamiento de un nuevo proceso de modificación de efectos de sentencia donde tales circunstancias puedan ser razonadas y acreditadas.

Para conocimiento de las partes es preciso explicar la normativa legal sobre el ejercicio compartido de la guarda y custodia (conocido popularmente como 'custodia compartida'); en esta materia debemos partir de que hasta diciembre de 2010 podía otorgarse al amparo del art. 92 del Código Civil estatal tras la reforma efectuada por la Ley 15/2005siempre que existiese acuerdo entre los padres o incluso no existiendo cuando el Juez considerase que sólo de esta forma se protegía adecuadamente el interés del menor; y se entendía que la custodia sólo era compartida si el tiempo asignado a cada progenitor era igualitario.

Actualmente en Cataluña, tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitaria para decir que estamos ante una guarda compartida.

En el presente caso el progenitor tiene a su hija bajo su guarda en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas más los festivos y puentes unidos a dicho fin de semana, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y de verano (estas últimas ceñidas a los meses de julio y agosto por quincenas) y las de Semana Santa enteras por años alternos.

Por otro lado, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de costas ante la existencia de dudas de hecho y de derecho en las pretensiones formuladas, conforme a lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Cristobal contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 48/2013-C.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.