Sentencia CIVIL Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 162/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00213/2017
AUDI ENCIA PROVINCIAL
CIUDAD REAL
Sección 1ª
N1025 0 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60 MMC N.I.G.
13071 41 1 2012 0010968
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen: PROCE DIMIENTO ORDINARIO 0000768 /2012
Recurrente: Sabina , Alexander
Procurador: SORAY A VIÑAS LARA Abogado: DAVID MANZANARES FUNEZ
Recurrido: VIHOMAN CONSTRUCCIONES,S.L.
Procurador: CRIST INA PALOMO BAUTISTA Abogado: JESUS -MARIA PUENTE RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 213
Iltm os. Sres.
Pres identa:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magi strados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACON
CIUDAD REAL, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD
REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000768 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000162 /2017, en los que aparece como parte apelante, Sabina , Alexander , representados por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. SORAYA VIÑAS LARA, asistidos por el Abogado D. DAVID MANZANARES
FUNEZ, y como parte apelada, VIHOMAN CONSTRUCCIONES,S.L., representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. CRISTINA PALOMO BAUTISTA, asistido por el Abogado D. JESUS-MARIA PUENTE
RODRIGUEZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Puertollano se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 26/02/2016 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de VIHOMAN CONSTRUCCIONES SL contra don Alexander y doña Sabina , y los condeno a que abonen a la actora la cantidad de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (31206,88euros), más intereses y costas.- QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de don Alexander y doña Sabina contra la mercantil VIHOMAN CONSTRUCCIONES SL, y los condeno al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada Dª Sabina y D. Alexander , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la Sentencia de Primera Instancia, que estima la demanda y desestima la reconvención, interponen recurso de apelación los demandados reconvinientes, interesando la revocación de la Sentencia dictada, estimando sus pretensiones.

El primer motivo de recurso incide en la concurrencia, a su entender, de la excepción de litisconsorcio pasivo y necesaria. En primer lugar denuncia la ausencia de motivación suficiente de la denegación de dicha excepción en la Resolución recurrida y falta de minuciosidad. Considera que interviniendo en la realización de la obra la distribuidora HABITAD NATURAL 100X100 madera, la pretensión de resolver el contrato, deducida por la propia actora, debiera conllevar su citación a juicio. Incide en las manifestaciones realizadas sobre la 'desaparición' de dicha distribuidora, que parte de los incumplimientos contractuales se deben a la misma, que el contrato vinculaba a tres partes, por lo que entiende no resulta ajustado que los derechos y obligaciones que nacen de dicho contrato para el distribuidor queden subsistentes. Considera así ha de ser traída al procedimiento.



SEGUNDO - Apela a la existencia de error en la interpretación del art, 1124 del código civil , en cuanto se afirma concede la facultad unilateral de resolver el contrato a la demandante, toda vez que la resolución contractual, bien se realiza de mutuo acuerdo, bien requiere su declaración judicial, por lo que afirma que no habiendo acuerdo resolutorio entre las partes y no habiendo solicitado el demandante en su demanda la resolución del contrato, debiera desestimarse la demanda Por otra parte aduce que la entidad actora no notificó a los demandados la resolución del contrato, por lo cual estaríamos ante un abandono flagrante de la obra.

Finalmente incide no existió incumplimiento imputable a dicha parte, no habiéndose resuelto por falta de pago, sino por falta de entendimiento.

Partiendo del hecho de que lo que se realiza es una reclamación de cantidad, procede a cuestionar los importes de las partidas reclamadas. En cuanto al importe de la tercera certificación, aduce la improcedencia de la fijación del volumen de obra en un más de 61%, por cuanto las partidas de cimentación, estructura y electricidad, fueron realizadas por diferente empresa a la del demandante. Apela a las propias manifestaciones del arquitecto Sr. Germán o el aparejador, incidiendo en el resultado de la pericial aportada y que no entiende desvirtuada por ningún medio de prueba. Incide en que el resultado atendiendo a dichos porcentajes, implica, contrariamente, un saldo a favor de la apelante.

Cuestiona la motivación relativa a la problemática del suministro, afirmando que se trata de un abandono unilateral de la obra sin otra causa que la imposibilidad de incrementar el precio al ser un presupuesto cerrado, lo que afirma lo corrobora el Arquitecto, cuando en su declaración como testigo señala como el promotor no estaba dispuesto a pagar a parte determinadas partidas fuera de presupuesto.

En cuanto a los trabajos fuera de contratos, señala la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto fueron impugnadas las facturas aportadas, y no siendo adveradas, carecen de valor probatorio alguna. Destaca que el documento 26 es un documento ficticio en cuanto el demandado pretende cobrar una factura por un generador corriente, cuando la Delegación de Industria certificó que la parcela tenía instalación eléctrica. Por otra parte, cuestiona que es un simple presupuesto, mediante el que insta el pago de la pintura de la casa, pero si el constructor ni barnizó ni pintó la casa, constituye un error de la reclamación de una partida no ejecutada. En igual sentido cuestiona las partidas relativas a los documentos 22 y 23, incidiendo en la existencia de un precio cerrado y no susceptible de variación.

En cuanto a la indemnización por incumplimiento del promotor, niega su procedencia, cuando fue quien abandonó la obra sin causa justa y sin amparo legal. Ha quedado acreditado a través de la prueba pericial que no se barnizó ni pintó la vivienda y que la pérgola estaba mal ejecutada' con notable inclinación y falta de fijación al suelo', por ello estima procede desestimar la demanda y estimar la reconvención, condenando a la demandante reconvenida a devolver el exceso de la obra pagada al constructor( 3587 euros) más 16.000 en aplicación de la cláusula cuarta apartado 4.1 del contrato, 2700 euros por desperfectos y deterioros y 2085 euros por subsanación de defectos.



TERCERO- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario fue desestimada en la Audiencia Previa, no incurriendo, pues, en incongruencia omisiva, la Sentencia de Instancia, en cuanto remite a lo allí resuelto, sin que pueda estimarse omisión de motivación suficiente el hecho de que no se reiteren los argumentos que llevaron en su día a desestimar concurrente dicha excepción.

El hecho de que un contrato sea suscrito por tres partes, en este caso, por los promotores, la distribuidora y la constructora y ejecutora de la obra, no implica que todas las consecuencias se prediquen de forma trilateral, sino que entre las obligaciones asumidas existe una correspondencia o interrelación.

Circunscrito este procedimiento a la reclamación efectuada por la constructora en cuanto a la ejecución concreta de las obras, la relación jurídico procesal ha de constituirse con los demandados, a los que se circunscribe la obligación objeto de este análisis.

Del mismo modo, como señala la propia apelada, la empresa distribuidora del kit material para la casa de madera, inció reclamación contra los hoy apelantes, lo que concluyó con Sentencia condenatoria a los mismos, confirmada por Sentencia de esta Audiencia y sección de fecha 17 de octubre de dos mil dieciséis , por la que se condenaba a los hoy apelantes al pago del material suministrado por la distribuidora.

De conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Supremo, (Senten cias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000, rec. 3070/1995 , 10 de octubre de 2000, rec. 2811/1995 , 31 de enero de 2001, rec.

3939/1999 , 22 de marzo de 2001, rec. 2352/1996 , 5 de junio de 2001, rec. 1098/1996 , 4 de noviembre de 2002, rec. 1264/1997 , y 24 de marzo de 2003 ): 'el litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles.

El hecho de que el contrato se haya suscrito por la distribuidora y por la constructora, asumiendo cada una sus correspondientes obligaciones, no determina la inesdindibilidad de la relación material, en cuanto se circunscibe la Litis al concreto contrato de ejecución de obra. En este caso, la reclamación ejercitada no puede afectar a la distribuidora, y en menor medida, cuando ya se ha resuelto toda incidencia en relación con las obligaciones de los promotores y la distribuidora, la cuestión que aquí se plantea no afecta a dichas relaciones, ni la Sentencia que aquí se dicte puede predicarse eficacia alguna de cosa Juzgada sobre aquella relación obligacional. Por ello, procede ratificar la Resolución dictada en este particular.



CUARTO - Opone la parte demandada que no procede la resolución unilateral del contrato, por lo que no instada la resolución por parte de la demandante y mediando abandono de la obra, no procede estimar la demanda. Se alega, pues, infracción del art. 1124 del código civil en relación con el art. 1593 y se detalla que incluso el demandante no ha ejercitado acción de resolución del contrato.

La Sentencia de Instancia no incurre en incongruencia ni infracción legal. La reclamación de cantidad ejercitada por la demandada, en reclamación del precio de lo ejecutado hasta el cese de la prestación por parte de la constructora, ha de partir del análisis de la misma, en cuanto su procedencia de pago. Y en esta procedencia del pago analiza todas las cuestiones controvertidas llegando a la conclusión de imputar a la demandada estar incursa en causa de resolución debido al impago.

No es preciso la existencia de requerimiento previo de resolución, para que proceda el análisis de la pretensión de la demandante; es decir si el incumplimiento es imputable a la demandada y no a la demandante, no mediando abandono ni otra causa que impidiese el éxito de la demanda.

Estas razones de oposición, en realidad, entrelazan con el análisis de la existencia de impago de la certificación requerida. Aducen los demandados la existencia de un pago en exceso, que incluso reconvencionalmente reclaman, afirmando la ejecución de menor porcentaje del reclamado y la existencia de partidas no ejecutadas por la demandante.

Lejos de lo expuesto, el resultado de la prueba aboca a la conclusión contraria. Independientemente del porcentaje que se refiera, queda constatado el impago de la obra ejecutada cuyo importe se reclama. Y así es ratificado por el arquitecto director de la obra y el aparejador, sin que lo alegado por la perito que aporta la demandada o la referencia a las certificaciones de obra por parte de Bankia, sean argumentos acogibles para limitar el éxito de dicha reclamación. En primer lugar, la perito, como acertadamente señala la Sentencia de Instancia no es capaz de explicar el fundamento de dicha diferencia, cuando las partidas concretas que se reclaman en la certificación que se afirma impagada y que el arquitecto director de la obra asevera su corrección y ejecución.

El informe pericial elaborado a instancia de los apelantes, realizando referencias porcentuales, pretende acreditar que los demandados han pagado más de lo debido, cuando en atención a la cantidad fijada para la ejecución de la obra ello no ha acaecido. Del mismo modo la referencia a las certificaciones de Bankia nada añaden, ni consta pacto alguno de pago según certificación de la entidad bancaria.

Por lo tanto, ratitificada testificalmente por el arquitecto y aparejador de la obra la realidad del montante ejecutado aquí reclamado, no puede sino ratificarse el fundamento de la Resolución impugnada.

No consta, por otra parte, existan partidas reclamadas y no ejecutadas, como la pintura, ya que no consta reclamado importe concreto por la misma.



QUINTO- Atendido el impago de lo ejecutado, no cabe sino concluir que los demandados incumplían la obligación de su abono y en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 1124 del código civil se hallaban incursos en causa de Resolución.

Este fundamento ya de por sí impide estimar la concurrencia de la indemnización por paralización que instan los demandados reconvinientes.



SEXTO- Niega la demandada la procedencia de pago del precio de las demasías que se afirman ejecutadas, aduciendo que se trataba de una obra a precio cerrado o tanto alzado.

La existencia de un precio alzado o cerrado no determina ni impide que en el desarrollo del contrato las partes acuerden ejecutar obras o partidas fuera de presupuesto. El ajuste de la obra a precio alzado no impide que puedan existir variaciones cuando se ejecuten modificaciones o demasías, esta variación no puede alcanzar ni a la calidad de los materiales inicialmente proyectada ni a los defectos de medición o incremento del precio cerrado estipulado por las partidas proyectadas. La previsión contenida en el art, 1593 del código civil no implica haya de aplicarse a las obras no presupuestadas, que representen un incremento, cambio o adición al proyecto primitivo, cuyo pago corresponde a quien las encarga, o las autoriza, o conscientemente las recibe y acepta ( STS 23.07.1998 ; 02,07.98; 23.02.201, entre numerosas) En autos se ha acreditado, y así lo depone igualmente el arquitecto director de la obra, que se han ejecutado obras fuera del proyecto y presupuesto cerrado, de conformidad con la propiedad, por lo que no cabe cuestionar su devengo. Ha de ratificarse el pronunciamiento de la Sentencia de Instancia SÉPT IMO - Partiéndose, pues, del incumplimiento de la demandada, no procede igualmente predicar defectos de ejecución de las obras, ya que como afirma la Sentencia de Instancia, en lugar de defectos, pendía la terminación de la obra, la cual no concluyó por causa que se ha determinado imputable a la demandada, OCTA VO- Son de imponer las costas a los recurrentes, al verse desestimadas sus pretensiones ( art.

398 de la LEC ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª. Soraya Viñas Lara en nombre y representación de D. Alexander y Dª Sabina contra la sentencia dictada el día 26 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Puertollano en el procedimiento ordinario nº 768/2012, la cual ha de ser íntegramente CONFIRMADA, condenado al recurrente al pago de las costas de este recurso.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.