Sentencia CIVIL Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 166/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE RONDA000
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 454/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 166/15
SENTENCIA N.º 213/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a ocho de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 454/13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO UNO DE RONDA000 , sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia
de DON Iván , representado en el recurso por el Procurador D. Adolfo Manuel Márquez Barra y defendido
por la Letrada Doña María Isabel García Montes, contra DOÑA Palmira , representada en el recurso por la
Procuradora Doña María Ángeles González Molina y defendida por la Letrada Doña Beatriz Martín Sánchez;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de RONDA000 dictó Sentencia de fecha 5 de marzo de 2014 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 454/13, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' SE ACUERDA LA MODIFICACIÓN de las medidas acordadas en sentencia dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo de 3/06 de 8 de marzo, respecto ala pensión de alimentos y que se recoge en la misma, acordando en su lugar que 'En tanto se mantenga la actual situación económica de la demandante, la pensión que habrá de satisfacer para cada uno de sus hijos queda fijada en 120 €, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas instados por Don Iván frente a Doña Palmira , estima en parte la demanda, y en virtud de ello dispone modificar la Sentencia dictada en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 3/06, de 8 de marzo, en el sentido de reducir la pensión alimenticia que ha de satisfacer el demandante en favor de cada uno de sus dos hijos, a la suma de 120 euros mensuales, frente a los a150 euros dispuestos en favor de cada menor en la Sentencia de divorcio, y ello en tanto se mantenga la actual situación económica del demandante, manteniéndose en su integridad el resto de las medidas adoptadas en la precedente Sentencia de divorcio, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. Frente a esta Sentencia se alza en apelación el demandante, a través de su representación procesal.



SEGUNDO .- Suplica la parte apelante la revocación de la Sentencia dictada en la anterior instancia, ello a fin de que se estime la demanda en cuanto a la pretensión que se suplicaba en la misma, que no era otra que la de suspensión de la obligación alimenticia que en favor de sus hijos se le impuso en la Sentencia de divorcio de 8 de marzo de 2006 , ello temporalmente en tanto en cuanto no tenga capacidad económica suficiente como para hacer frente a la misma, al serle en la actualidad materialmente imposible atender al sostenimiento de las necesidades alimenticias de sus hijos, pues, como bien se afirma en la Sentencia, consta en la documental aportada, que desde el año 2012 está inscrito como demandante de empleo y no está dado de alta en la Seguridad Social desde septiembre de 2012, realizando solo trabajos esporádicos e, incluso, habiendo tenido que ingresar en prisión, al ser condenado por impago de pensión y no poder hacer frente a la responsabilidad civil, viéndose obligado a residir en compañía de sus ancianos padres.

Frente a la pretensión revocatoria articulada por el demandante, ahora apelante, opone por el Ministerio Fiscal su improcedencia, por poder presumirse, por las propias manifestaciones del demandante y por la prueba testifical, que el obligado realiza algún tipo de actividad laboral, aun sin estar dado de alta en la Seguridad Social y aunque sea esporádicamente, con cuyo ingresos, si bien no puede hacer frente a la cuantía alimenticia que viene establecida, sí puede sufragar una pensión inferior, cual es la de 120 euros mensuales establecida en la Sentencia apelada; oponiéndose también al recurso la parte demandada, a la sazón parte apelada, al interesar, al igual que el Ministerio Fiscal, la íntegra confirmación de la Sentencia, con imposición de costas al apelante. Así las cosas, con la exclusiva finalidad de ofrecer cumplida respuesta a la cuestión litigiosa planteada ante esta alzada, no está demás recordar que el objeto del procedimiento de modificación de medidas no es otro que el de determinar si procede o no modificar alguna o algunas de las medidas acordadas en anterior Sentencia matrimonial o de menores, convenidas por los cónyuges o progenitores, o establecidas por el Juzgador en defecto de acuerdo, estableciéndose dicha posibilidad en el artículo 91, último inciso, del Código Civil , en relación con el artículo 775.1 de la L.E.C , ello siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se pactaron o se establecieron por el Juez ante la falta de acuerdo. Para que proceda un cambio en las medidas definitivas adoptadas en un previo proceso de menores o matrimonial se exige, conforme a los preceptos anteriormente citados, que el litigante que insta la modificación pruebe un cambio sustancial de circunstancias, sin que, por lo tanto, constituya objeto del procedimiento de modificación de medidas, examinar si las medidas cuya modificación se pretende son conformes y adecuadas a las circunstancias concurrentes y puestas de manifiesto por los litigantes en la fecha en la que se dictó la Sentencia cuya modificación se insta, toda vez que ello es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento, y lo contrario sería tanto como obviar el efecto de la cosa juzgada y, en definitiva, articular una suerte de recurso de revisión de la Sentencia, que, en el caso concreto que no ocupa, aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges, y, por tanto, lo único que cabe examinar, mediante un examen comparativo entre las circunstancias concurrentes al tiempo de establecerse la medida o medidas cuya modificación se pretende y las que puedan concurrir al instarse la modificación, es si se ha producido, o no, una alteración sustancial de las circunstancias. Consideraciones estas que aplicadas al caso, y tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no permiten sino llegar a idéntica conclusión que la que se ha alcanzado por la Juzgadora a quo en la Sentencia apelada, pues si bien es verdad que en los autos, por la documental aportada, se ha acreditado que el Señor Iván , desde el año 2012 está inscrito como demandante de empleo, y que no está dado de alta en la Seguridad Social desde septiembre de 2012, y con ello la disminución de su capacidad económica, tal disminución no es tan sustancial como para acceder a la pretensión modificativa en los términos que se suplicaban en la demanda y se piden en esta alzada, en primer lugar, porque pese a haberse establecido en la precedente Sentencia de divorcio una pensión alimenticia de 150 euros mensuales, que es la suma que esta Sala viene estableciendo como de mínimo vital, se acuerda en la Sentencia apelada la reducción de tal cuantía a la suma de 120 euros mensuales, es decir, por debajo del mínimo vital que viene estableciendo esta Sala, hasta que se mantenga la situación económica del obligado, esto es, en atención a la disminución de su capacidad económica; y, en segundo lugar, porque, aunque formalmente el obligado aparece en situación de desempleo y sin estar dado de alta en la Seguridad Social desde el año 2012, tanto de sus manifestaciones, como de la prueba testifical, resulta acreditado que el Señor Iván realiza trabajos esporádicos, aun sin estar dado de alta en la Seguridad Social, trabajos que le proporcionan ingresos suficientes como para fumar, con el consiguiente gasto que conlleva la adquisición de tabaco, y para acudir a lugares de ocio en los cuales ha de realizar consumos, siendo que frente a ello resulta, inequívocamente preferente, que atienda la ineludible necesidad alimenticia de sus menores hijos, resultando de aplicación al caso la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. Consideraciones doctrinales estas del Alto Tribunal que aplicadas al caso que nos ocupa no permiten sino rechazar la pretensión revocatoria articulada por el demandante, ahora apelante, pues no concurren en el mismo esas circunstancias excepcionales que permitan, como pretende, eximirle del pago de la pensión alimenticia en favor de sus hijos, en la medida que, como ya hemos dicho, el obligado trabaja, aunque lo sea de forma esporádica y sin estar dado de alta en la Seguridad Social, lo que permite presumir que obtiene ingresos, con los cuales, con carácter preferente, ha de atender a la ineludible necesidad alimenticia de sus menores hijos, en la suma que en definitiva se dispone la Sentencia, que está muy por debajo de la de mínimo vital que esta Sala viene estableciendo en supuestos análogos al que nos ocupa, no pudiéndose olvidar que las necesidades alimenticias de los menores, a las que por cierto para nada se refiere el apelante, no desaparecen al albur de la situación económica o laboral de sus progenitores, y que lo que no cabe es hacer recaer en exclusiva el sostenimiento de la totalidad de las necesidades alimenticias de los hijos menores, sobre el otro progenitor, en el caso sobre la madre, que detenta la custodia de los mismos.

En definitiva, constando acreditado en los autos que el obligado percibe ingresos, no puede accederse a la pretensión de suspensión de la obligación alimenticia en favor de sus hijos menores, ni aun de forma temporal, por lo que procede desestimar el recurso y, consecuentemente, confirmar la Sentencia apelada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Iván frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de RONDA000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 454/13, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/