Sentencia CIVIL Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 187/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00213/2017
N30090
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2016 0003932
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000627 /2016
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado:
Recurrido: Brigida
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
Este Tribunal, constituido en Sala unipersonal y compuesto por el Sr. Magistrado que se indica al
margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 213/2017
Ilmo. Sr. Magistrado :
D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
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En PALENCIA, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000627 /2016, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de
PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2017, en los
que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA
S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA DELCURA ANTON, asistido por el
Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y como parte apelada, Brigida , representado por el Procurador

de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado D. FLORENCIO BERMUDEZ
BENITO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Procurador Sr. VAQUERO en nombre y representación de Dª Brigida contra BANCO CEISS y declarar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre la actora y la demandada; condenando a la entidad financiera demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000€), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma del mismo hasta la fecha de la presente resolución, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por la actora, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje. Acordando que pase la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ésta.

Con imposición a la parte demandada de las costas causadas .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Improcedencia de la acción de nulidad por renuncia y transmisión voluntaria de objeto.

(Motivo segundo).

Por lo que se refiere a la renuncia por los actores al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 , ha señalado que ' la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, respecto del documento en el que aparece la renuncia de los actores, esta Sala, en SSAP de Palencia de 8-II-217 y 29-V-2017, y en concordancia con su aplicación jurisprudencial en casos semejantes ( SAP de de Madrid, de 26/09/2016 ; SAP de León nº 202 de 17/03/2016 ; SAP de Salamanca 326/2015 de 30/10/2015 y SAP de Zamora nº 87/2016 de 22/04/2016 ), considera que no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en un documento Notarial. Claramente se observa que el documento fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalidad de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes; de lo que debe deducirse que la voluntad de los clientes bancarios no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones.

Si se examina al documento en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivan de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de Junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener con acierto que con el perfil de los actores la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión, ni del canje contratado; razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para los apelados, conforme a los criterios antes señalados.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio'; pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.



SEGUNDO .- Consentimiento contractual: perfil del demandante; cumplimiento del deber de información, infracción de jurisprudencia sobre el vicio del consentimiento. (Motivos Primero, Tercero y Cuarto) .

La misma suerte desestimatoria han de correr los motivos referidos a que, por la entidad bancaria apelante, se dio cumplimiento a la obligación de informar a sus clientes y a la supuesta infracción de la Jurisprudencia sobre la nulidad de los negocios jurídicos y por vicio de consentimiento.

En orden a la desestimación de los motivos de impugnación referidos al consentimiento contractual, debe de indicarse lo siguiente a los efectos del art 218 LECV: 1º.-En contra de lo alegado por la entidad recurrente, ni de la prueba documental obrante, ni de la practicada en el plenario, se puede deducir que la demandante hubiese sido informado debidamente de las características y circunstancias del producto ni de sus graves riesgos; y ello no con independencia de que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. Un examen de la prueba documental aportada determina que, en modo alguno, se facilitaron a los actores, con antelación suficiente, información clara y suficiente, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, como las consecuencias reales en los supuestos de la no percepción de las remuneraciones o la absorción de pérdidas o la perpetuidad o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o riego elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos o riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , se viene señalando desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (asunto C-6042011), afirma que "[l] la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativa a instrumentos financieros".

Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de Febrero y 411/2016, de 17 de Junio , se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las participaciones preferentes el artículo 79 bis6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

2º.- En este caso, ni del examen de la orden de valores, ni del contrato tipo de depósito o de administración de valores, ni del contrato básico MIFID suscritos por los clientes se puede decir que la entidad bancaria hubiera cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, de estas obligaciones puesto que los mismos son tan genéricos e indeterminados que realmente no indican ni sobre los riesgos del producto, ni sobre los conocimientos financieros de los clientes, y ello tiene especial relevancia ante el perfil minorista de la parte actora.

En esa reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias , sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , en cuanto a las participaciones preferentes, que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado que, pese a la prueba testifical, la información fue bastante; máxime, si se considera que, como se deriva del test de conveniencia ( punto 5), resulta que la demandante no había adquirido antes participaciones preferentes, tiene estudios básicos, no estaba familiarizada con este producto y el producto no era conveniente para su perfil de inversión, que además era poco frecuente.

En consecuencia, con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad del contrato suscrito por las partes de conformidad con el art. 1300 del Cc , en relación con los arts. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017 . Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

Pues bien, en este caso nos encontramos con que a un' cliente minorista' se le ofertó por la entidad bancaria apelante un producto altamente complejo y de riesgo, como son las participaciones preferentes, con falta de prueba de que se les diera una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).



SEXTO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas causadas en esta alzada se imponen a la entidad apelante, de acuerdo con el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU, frente a la sentencia dictada en autos el día 17 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia en el Juicio Ordinario nº 550/2016, cuya resolución CONFIRMAMOS.

Con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la entidad apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.