Sentencia CIVIL Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 301/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA

SENTENCIA: 00213/2017

N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 47 1 2013 0000718

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000301 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000492 /2013

Recurrente: Camilo , Elisabeth

Procurador: MARIA JULIA BORDETAS AGUADO

Abogado: ANA VACAS LARRAZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE EDIFICIOS SERRABLO S.L., EDIFICIOS SERRABLO S.L.

Procurador: , EMILIO PRADILLA CARRERAS

Abogado: JAVIER CALVO FUERTES, IGNACIO GALLEGO VAZQUEZ

S E N T E N C I A nº 213/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

MAGISTRADOS

D. ALFONSO MARTINEZ ARESO

Dª CAROLINA MARQUET MARCO

En Zaragoza, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 492/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 301/2017, en los que aparece como parte apelante-demandantes, Elisabeth y Camilo , representados por la Procuradora de los tribunales Sra. MARIA JULIA BORDETAS AGUADO, asistidos por el Abogado D. ANA VACAS LARRAZ; como parte apelada-demandada, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE EDIFICIOS SERRABLO S.L., siendo administrador concursal Calvidsa, S.L., asistido por el Letrado JAVIER CALVO FUERTES; y como apelado-demandado EDIFICIOS SERRABLO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistido por el Abogado D IGNACIO GALLEGO VAZQUEZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 31 de enero de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda de incidente concursal interpuesta por Camilo y Elisabeth debo acordar y acuerdo:

1) No dar lugar a la solicitud de declaración de cumplimiento ni subsidiaria de resolución del contrato de permuta de 20 de abril de 2006 celebrado con la concursada instadas por la demandante.

2) Sin hacer expresa condena en costas'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a las partes contrarias se opusieron, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, y fallo el 19 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Los demandantes incidentales (concretamente el esposo) son titulares de dos terceras partes de un inmueble, una casa sita en Zaragoza, C/ DIRECCION000 . En esa condición, ambos suscribieron con la concursada el 20-4-2006 un contrato de permuta (suelo por obra futura), mediante el cual los propietarios cedían a la promotora (hoy en concurso de acreedores) la propiedad de esos dos tercios a cambio de una vivienda en la nueva edificación. Todo ello en un plazo de 24 meses a contar desde la obtención de la correspondiente licencia municipal.

Nada consta realizado al respecto, por lo que demandan a dicha promotora solicitando el cumplimiento del contrato o, subsidiariamente, se declare la resolución del contrato y la indemnización que se fije por perito, consistente en la pérdida que ha sufrido la finca desde la firma del contrato de permuta a la fecha de la demanda (9-12-2016).

SEGUNDO.-Tanto la Administración Concursal (AC), como la concursada (actualmente en liquidación) se oponen.

En primer lugar, porque a la A.C. no le consta dicho contrato, ni se incluyó en la masa activa el citado inmueble. En segundo lugar, sería un contrato sin consumar (aunque se habla de perfeccionar), pues no hubo entrega. En tercer lugar, los actores siguen viviendo allí y nunca antes reclamaron cumplimiento alguno de dicha permuta. En cuarto lugar, al tratarse de un incumplimiento (en su caso) anterior a la declaración del concurso (que lo fue en 2013), el precepto aplicable sería el art. 61 y no el 62 L.C ., lo que daría lugar, en todo caso, a un crédito ordinario. Y, en todo caso, podrían ejercitar el derecho de tanteo o retracto sobre el tercio restante que es de la concursada y que se prevé vender en esta fase de liquidación.

TERCERO.-La concursada reconoce que no cumplió el contrato por dificultades administrativas y por la crisis inmobiliaria. Sin que nunca los actores hubieran requerido de cumplimiento a la promotora. Lo que supone una aquiescencia a esa realidad incumplidora (8 años). Y, por fin, tal situación no ha supuesto perjuicio alguno para la parte actora, pues la pérdida de valor de su finca no guarda relación con el incumplimiento.

Entendiendo que el precepto aplicable sería el Art. 61-1 L.C ., debiendo recogerse la deuda de la concursada en la masa pasiva, en su caso.

CUARTO.-La sentencia de primera instanciadesestima la demanda. Considera el contrato de tracto único, por lo que sería aplicable el art. 61-1 L.C . Pero como no se ha comunicado el contrato ni el crédito en el concurso, hacerlo en su fase de liquidación resulta extemporáneo, pues perjudicaría al resto de acreedores que sí cumplieron con su obligación.

Las dudas de derecho llevan a no imponer costas.

QUINTO.- Recurre la parte actora. Considera -como razón fundamental- que la no comunicación de créditos no es razón suficiente para rechazar el reconocimiento de un crédito, pues es obligación de la A.C. su inclusión en el informe, a tenor del Art. 86-1 L.C .

SEXTO.-La cuestión relativa al momento decomunicación de créditosno resulta especialmente sencilla en nuestra Ley Concursal. Cierto que el art. 85 (en relación con el 21) es claro: 1 mes desde la publicación en el BOE de la declaración del concurso. Pero, también es cierto que el art. 92-1 º se refiere a los créditos comunicados tardíamente(serán subordinados, como regla general).

En cuanto al plazo de comunicación el art. 97 parece decirnos que si no se impugna la lista de acreedores ya no se podrá modificar el contenido de dicho documento, convirtiéndose en definitivo el informe de la A.C.

Mas, el art. 97 bis data ese derecho de modificación antes de la aprobación de la propuesta de convenio o antes de los informes procedentes en la fase de liquidación (arts. 152 y 176 bis). Bien entendido que al ser modificaciones tardías no podrán afectar ni al convenio ni a las operaciones de liquidación ya efectuadas (art. 97 ter).

SEPTIMO.-La reciente S.T.S. 652/16, 4-11 se refiere a esta realidad interpretando el art. 97 bis L.C .

Señala que 'En el caso de la liquidación, el momento preclusivo será el informe justificativo de las operaciones realizadas, una vez concluida la liquidación de la masa activa (art. 152.2 LC) o bien la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa delart. 176 bis LC. En realidad, dentro de la liquidación son dos situaciones distintas. En la 'extraordinaria' de insuficiencia de la masa activa, la preclusión para modificar la lista de acreedores concursales viene justificada porque a partir de entonces pasa a ser irrelevante dicha modificación, en la medida en que, como no existen bienes ni para pagar los créditos contra la masa, se constata que los concursales no cobrarán nada. En la 'ordinaria', la preclusión se fija en la conclusión de las operaciones de liquidación, previa a la conclusión del concurso, que presupone la realización de todos los activos y el destino de lo obtenido al pago de los créditos'

Y concluye, fijando doctrina jurisprudencial: 'Cuando la modificación se solicita durante la fase de liquidación, con independencia de que haya venido o no precedida de una aprobación judicial de convenio, el límite temporal aplicable es el propio de la liquidación: la presentación de cualquiera de los dos informes previstos en elart. 152.2 L.C. y elart. 176 bis.1 LC.'

OCTAVO.-De lo obrante en autos no consta que se haya finiquitado la liquidación, según expone la propia A.C. Por lo tanto, si de la resolución de ese contrato de permuta surgiera algún crédito a favor de las demandantes, no podría afirmarse que -aun siendo extemporánea su petición- no fuera admisible en todo caso. Eso sí, con las pertinentes consecuencias derivadas de dicha extemporaneidad.

NOVENO.-Ahora bien, lo pretendido por los actores es el cumplimiento de un contrato y, en su defecto, la pertinente indemnización. Lo que nos remite a los arts. 61 y 62 L.C .

Y, efectivamente, de lo existente en autos se puede colegir que el matrimonio demandante había cedido su titularidad dominical a la promotora demandada (aunque faltaba, ciertamente, la traditio ex Art. 609 C.c .). A partir de ahí nada consta. Ni que ésta hubiera realizado gestiones o actuaciones tendentes a edificar el inmueble recogido en el contrato, pero tampoco que los cedentes hayan realizado ningún comportamiento no sólo en reclamación de su derecho, sino en ejecución del pacto perfeccionado que hubiera exigido, razonablemente, elevar la permuta a escritura pública a los pertinentes fines de licencias, financiación, etc.

Con estos datos se podría aceptar que estaríamos situados en el contexto del art. 61-1 L.C .

DECIMO.-No obstante, situémonos en dicho contexto legal o en el de los arts. 61-2 en relación con el 62-1 (existencia de obligaciones recíprocas en el momento de declaración del concurso), lo que subyace en el facttum que ha de analizarse es, precisamente, una situación perfectamente compatible con la doctrina del'mutuo disenso'.Es decir, una voluntad resolutoria mutua por disentimientos unilaterales concurrentes y que resulta admisible en todo contrato, pero con mayor motivo en los de ejecución de obra, habida cuenta de los arts. 1594 y 1595-3 C.Civil ( S.T.S. 891/1999, 2-11 y 651/2016 4-11 ).

Así lo recoge también la S.T.S. 291/16, 4-5 que citando a la 875/1999, 25-10 señala que el 'mutuo disenso': 'Se trata de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ('contrarius conssensus' o 'contrarius voluntas') que determina una ineficacia sobrevenida por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca'.

Pues, 'a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente'.

UNDECIMO.-Desde 2006 hasta la presentación de la demanda, 9-11-2016 (10 años), no consta actividad alguna por parte de los ahora demandantes. Obviamente, tampoco por la demandada. Lo que sugiere un abandono de la ejecución del contrato y, propiamente, de la base contractual que constituyó el consentimiento y el objeto sobre el que recayó oferta y demanda.

DUODECIMO.-Esto supone la desestimación del recurso. Si bien, tratándose de cuestión que puede plantear zonas de sombra jurídica, sin condena en costas ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Camilo y Dª Elisabeth , debemos confirmar la sentencia apelada. Sin hacer condena en costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.