Sentencia CIVIL Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 432/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00213/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.7 DE GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33024 42 1 2016 0004807
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000309 /2016
Recurrente: Cristobal
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ
Abogado: Mª. EUGENIA HIDALGO NIETO
Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004
DE GIJON
Procurador: EVA MARIA ARBESU GARCIA
Abogado: IGNACIO FERNANDEZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 213/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000309 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2017, en los que
aparece como parte apelante, D. Cristobal , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARINA
GONZÁLEZ PÉREZ, asistida por la Abogada Dª Mª EUGENIA HIDALGO NIETO, y como parte apelada, C.P.
C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE GIJÓN, representado

por la Procuradora de los tribunales, Dª EVA MARÍA ARBESÚ GARCÍA, asistida por el Abogado D. IGNACIO
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Cristobal frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 DE GIJÓN y ESTIMAR PARCIALMENTE la reconvención presentada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE GIJÓN frente a D. Cristobal , con los siguientes pronunciamientos: - Se condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE GIJÓN a abonar a favor del actor la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (10.747,50), más el IVA que corresponda y en su caso la retención del IRPF.

- Se condena a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE GIJÓN a abonar el interés procesal del art. 576 de la LEC respecto de la cantidad líquida que se fija en esta sentencia.

- No hacer condena en costas derivadas de la demanda y de la reconvención.' y aclarada por Auto de 08 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la representación procesal de D. Cristobal y se aclara y rectifica la sentencia dictada en este procedimiento en los términos que se exponen en el fundamento de derecho segundo.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Cristobal se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de noviembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por D. Cristobal frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 de Gijón y estimaba parcialmente la reconvención presentada por esta última frente a frente a D. Cristobal , condenando a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 de Gijón a abonar a favor del actor la cantidad de 10.747,50 euros -fijada posteriormente en 11.053,80 euros por Auto de aclaración de fecha 8 de mayo de 2017 - , más el IVA que corresponda y en su caso la retención del IRPF a determinar en ejecución de Sentencia, mas el interés procesal del art. 576 de la LEC respecto de la cantidad líquida que se fija en esta sentencia sin hacer expresa condena en costas de la demanda y de la reconvención.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Cristobal alegando error en la valoración de la prueba, incongruencia de la sentencia recurrida, error en la aplicación del derecho sustantivo y vulneración de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y jurisprudencia menor.-

SEGUNDO.- Al objeto de analizar los motivos del recurso debemos partir de los siguientes elementos de hecho: a.- La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 de Gijón reunida en Junta General Extraordinaria de fecha 7 de julio de 2015 acordó la colocación de una fachada ventilada y que se contratara a D. Cristobal para la redacción del proyecto de ejecución, el certificado de eficiencia energética y la dirección de las obras.

b.- El 8 de julio de 2015, la comunidad de propietarios representada por su Presidenta, Dª Aida y D.

Cristobal firmaron el contrato por el que se le encomendaba la realización del proyecto básico y de ejecución de rehabilitación de fachadas y cubiertas del edificio y la dirección facultativa de las obras del que deben destacarse las siguientes estipulaciones: ' PRELIMINAR.- Carácter meramente instrumental de la hoja de encargo.- Ambas partes reconocen y declaran expresamente que con esta misma fecha y al solo objeto de lograr la tramitación y posterior visado de los Proyectos por parte del Colegio Oficial de Arquitectos de Asturias, han suscrito la denominada 'Hoja de Encargo de Trabajos Profesionales', a la que atribuyen carácter meramente instrumental (obtención del visado), sin que el contenido de su clausulado pueda prevalecer sobre lo libremente pactado por las partes en el presente documento.

CUARTA.- Honorarios profesionales.

De acuerdo con la Ley 7/1997, de 14 de abril, por la que se autoriza el ejercicio de las profesiones colegiadas en régimen de libre competencia, las partes, con independencia de cual fuere el coste final de las obras, de común acuerdo estipulan como precio alzado por la realización de los trabajos objeto del presente contrato, la cantidad cierta y determinada de CIENTO DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE (119.419,00.-) EUROS. Dicha cantidad incluye todos los gastos y costes derivados de la ejecución de los trabajos objeto de este encargo, incluyendo expresamente el visado colegial o urbanístico que pudiera resultar preceptivo.

De la cantidad total reseñada en el párrafo anterior, TREINT A Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO (35.825,00.-) EUROS son los honorarios convenidos por la redacción del Proyecto Básico; otros OCHENT A Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES (83.593,00.-)EUROS corresponden a los honorarios del Proyecto de Ejecución y la dirección de las obras.

Las cantidades a abonar se incrementarán con el I.V.A. que en cada momento resulte aplicable y, cuando proceda, se efectuarán las retenciones por el I.R.P.F. que correspondan.

QUINTA.- Devengo y pago de honorarios.

El devengo de honorarios se producirá independientemente y por la cuantía convenida al completarse cada una de las fases que se indican a continuación. Los honorarios serán directamente satisfechos por la comunidad al arquitecto.

1) Precio correspondiente al Proyecto Básico y Proyecto de Ejecución a la entrega del mismo conformado y debidamente visado para la obtención de la Licencia Municipal de Obras.

2) Precio correspondiente a la Dirección de Obra a la entrega del Certificado Final de Obra.

No obstante lo anterior debido a que por la COMUNIDAD se han solicitado y/o se van a solicitar las siguientes subvenciones: IDAE, Principado de Asturias y Ayuntamiento de Gijón, la comunidad accede a que, en el caso de concedérsele alguna o todas de las mismas, abonará el precio correspondiente al proyecto de ejecución y dirección de obra, al momento de abono de las distintas subvenciones.

DUODÉCIMA.- Resolución del encargo.- Sí la comunidad decide prescindir de los servicios del Arquitecto antes del inicio de las obras, se verá obligado a abonar los honorarios correspondientes a los trabajos documentales efectivamente realizados, así como un 20 % del resto de honorarios provisionales en concepto de indemnización.

Sí la rescisión del contrato se produce durante la vigencia del mismo por causa no imputable al Arquitecto, la comunidad quedará obligada a satisfacer al Arquitecto el importe de los honorarios correspondientes al trabajo efectuado y, además un 30% del precio del resto del contrato en concepto de indemnización de daños y perjuicios. , en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Estas cantidades tendrán el carácter de únicas y su percepción requerirá que el arquitecto otorgue la venia correspondiente.

En cualquier caso, la rescisión del contrato deberá notificarse fehacientemente a la otra parte y al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos.

El arquitecto podrá desistir del presente contrato si las obras no se inician en el plazo de 12 meses desde la obtención de la licencia. Asimismo podrá desistir si una vez iniciadas permanecieran paralizadas por causas no imputables a él durante un plazo de 12 meses, dando por terminada su intervención profesional tras certificar el estado en que las obras se encuentran y notificarlo a la comunidad, teniendo derecho a la liquidación de la parte proporcional del precio total objeto de este contrato correspondiente a los trabajos efectuados.

De resolverse el contrato una vez iniciadas las obras, el arquitecto cesante vendrá obligado a la total y plena colaboración con el que le sustituya, de modo que la ejecución de las obras pueda seguir desarrollándose con total seguridad, y sin interrupción ni perjuicio alguno .' c.- En la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 de Gijón De Propietarios de 30 de julio de 2015 se aprobó el presupuesto presentado por la empresa Esfer para la ejecución de las obras y entre otros extremos se estableció que ' Los honorarios del arquitecto son 36.846,00 € (TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS), que corresponden al 30 % del total. En caso de que lleguen las subvenciones cobrarían el 70 % y sino sólo el importe anterior. Estos importes incluyen todos los gastos y costes derivados de la ejecución de los trabajos objeto de este encargo, incluyendo expresamente el visado colegial o urbanístico que pudiera resultar preceptivo, redacción de proyecto básico, proyecto de ejecución, dirección de obras '.

d.- Por Sentencia firme de 12 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón en los autos de juicio ordinario 873/15 se declaró la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el 7 de julio de 2015 por el que se disponía la designación de arquitecto y aparejador para la proyección y la dirección de las obras de rehabilitación tratadas en esta Junta, señalándose que en el orden del día de la convocatoria de dicha Junta no se incluyó la designación inmediata de profesionales que debían proyectar y dirigir las obras.

e.- D. Cristobal redactó el proyecto básico y de ejecución y emitió la factura nº NUM005 de fecha 6 agosto de 2015 por importe de 37.974,50 euros por el concepto proyecto básico y de ejecución. Posteriormente emitió la factura rectificativa nº 1/2016 de 6/08/16 por importe de 43.348,25 euros, al no descontarse cantidad alguna por IRPF.

f.- En Junta General Extraordinaria de 3 de noviembre de 2015 la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 de Gijón acordó rechazar el pago de las facturas presentadas al cobro por D. Cristobal así como por el aparejador en concepto de honorarios que ahora se reclaman. En Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón de fecha 22 de julio de 2016 se desestimó la impugnación efectuada por varios vecinos sobre la nulidad de dicho acuerdo, señalándose que en caso de que se llegasen a reclamar dichas facturas, la Junta de propietarios debería adoptar la decisión definitiva al respecto.



TERCERO.- Se alega error en la valoración de la prueba ya que en la Sentencia de instancia confunde la Comunicación Oficial al COAA con la Hoja de Encargo Profesional, mientras que la primera es obligatoria, la redacción de Hoja de Encargo es de carácter voluntario y solo sería obligatoria para el caso de requerimiento expreso por parte del cliente al arquitecto (art. 20.1 del Estatuto).

Nin guna trascendencia debe darse a dicha cuestión puesto que en el contrato suscrito se hablaba expresamente en su estipulación preliminar que se había suscrito la denominada 'Hoja de Encargo de Trabajos Profesionales', si bien el documento aportado como nº 6 de la demanda tiene el nombre de 'Comunicación Oficial al COAA de encargo profesional ', lo cual no tiene ninguna repercusión respecto a la fijación de los honorarios profesionales ahora reclamados, siendo cierto como señala el recurrente que el Real Decreto 2512/1977, de17 de junio, está parcialmente derogado -puesto que en contra de lo señalado por el mismo sigue en vigor en sus aspectos no económicos- por Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y colegios profesionales, en el que entre otros aspectos se elimina la potestad de los Colegios profesionales para fijar honorarios mínimos, si bien podrán establecer baremos de honorarios orientativos.

Se alega asimismo error en la valoración de la prueba al considerar la Sentencia de instancia que el contrato concertado entre D. Cristobal y la Comunidad de Propietarios es un contrato de adhesión, ya que el mismo fue redactado especialmente para la ocasión por el letrado de una asesoría gijonesa, contemplando los aspectos que figuran en los modelos, pero todos y cada uno de los puntos del mismo fueron debatidos en Junta General de Propietarios y podía haber sido modificado o rectificado y si ello no se hizo, ni siquiera después de su lectura en el estudio del arquitecto, fue porque ambas partes contratantes estuvieron de acuerdo en el contenido del mismo. Tampoco cabe apreciar dicho error puesto que en la propia contestación a la reconvención el recurrente reconoce que el contrato firmado responde al patrón de los que facilitan todos los Colegios de Arquitectura de España y que fue redactado por el letrado de una conocida asesoría gijonesa, utilizando el modelo empleado por esa firma para supuestos análogos, y lo único que se hizo fue poner los datos correspondientes al supuesto concreto, de donde se desprende que estamos ante un verdadero contrato de adhesión ya que la esencia del mismo y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte de las partes -el ahora recurrente- e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, máxime cuando tal como queda acreditado el contrato se firma al día siguiente de la celebración de la Junta General Extraordinaria de fecha 7 de julio de 2015 en el despacho del arquitecto, previa lectura del mismo es firmado por la Presidenta de la Comunidad de Propietarios y sin que en dicha Junta tal como sostiene el recurrente todos y cada uno de los puntos del mismo fueran debatidos en la misma, sin que conste la pagina 4 de dicha junta, en la copia aportada por el demandante (doc. nº 1).

Se cuestiona asimismo la conclusión que alcanza la Sentencia de instancia sobre que no hubo una información previa sobre el coste de sus honorarios, señalando en la Junta General Extraordinaria del día 7 de julio de 2015 se debatieron todos aspectos relevantes del contrato; que sería impensable que el arquitecto informara de forma personal, uno por uno, a todos los propietarios; y la de arquitecto es una profesión liberal con libertad para fijar honorarios, que en este caso se fijaron los honorarios en un 30 % del precio en la primera fase y el 70% si se obtenían las subvenciones, así como que no solicitó provisión de fondos y si la Presidenta firmó el contrato fue con el beneplácito de toda la Comunidad y que no puede responsabilizársele de los fallos en la actuación de la misma. Ya hemos señalado que no se ha acreditado que los aspectos relevantes del contrato se explicasen en la junta de 7 de julio de 2015, en especial el precio de sus servicios, máxime cuando dicho precio se explicito en la posterior Junta de 30 de julio de 2015, y las razones que señala el recurrente no rebaten la conclusión alcanzada en la instancia a la vista de la prueba practicada, en especial las declaraciones de la entonces Presidente de la comunidad, la empleada de la entidad administradora de la comunidad, que no hubo una entrega previa del contrato por lo que se concluye que la comunidad de propietarios aprobó contratar al Sr. Carlos Francisco sin conocer el precio de sus honorarios, sin aportar un presupuesto previo ni ninguna información al respecto a la Junta antes de la firma del contrato, conclusión que comparte esta Sala.-

CUARTO.- Se alega la incongruencia de la Sentencia de instancia ya que por una parte reconoce el derecho del actor a ser retribuido por los servicios efectivamente prestados, ya que el artículo 71.3 de la Ley de Consumidores y Usuarios prevé una ampliación del plazo para ejercer el derecho de desistimiento del consumidor pero la falta de información conlleve la no aplicación o despliegue de la cláusula sobre honorarios.

Tampoco puede acogerse dicho motivo impugnatorio puesto que nada tiene que ver el derecho de desistimiento -que también analiza la Sentencia de instancia desestimando la pretensión de nulidad que al respecto formulaba la comunidad de propietarios-con las consecuencias de haberse apreciado que la comunidad no tuvo la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato de los honorarios del recurrente por falta de información previa, por lo que considera abusiva dicha cláusula en relación al precio en aplicación del art. 89.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y entendiendo que dichos honorarios quedaron concretados en la Junta General Extraordinaria de 30 de julio de 2015, en un importe total de 35.825 euros y que en el caso de que llegasen las subvenciones cobraría el 70 % y sino sólo el importe anterior; y dado que lo reclamado se corresponde con el 30 % de dicho precio se aplica dicho porcentaje al importe total redacción del Proyecto Básico y de Ejecución, dado que no pudo llevarse a cabo el resto de servicios al declararse judicialmente la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de 7 de julio de 2015.



QUINTO.- Se alega asimismo error en la aplicación del derecho sustantivo y vulneración de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y jurisprudencia menor por la no aplicación los artículos 1.594 del Código Civil en cuanto a la indemnización al arquitecto de 'todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.', así como los artículos 1.100 1.101 , 1.106 , 1.108 y 1.019, todos ellos del mismo cuerpo legal , en relación con aquel, referido a la mora, ni los artículos 74.1 y 75.1 de la LGCU, en cuanto a la restitución de las prestaciones en caso de desistimiento, y que se declare la abusividad de la cláusula duodécima del contrato por falta de reciprocidad entre las partes, no habiendo lugar a indemnización, es contrario a lo reiteradamente establecido por la jurisprudencia, ya que el hecho de que una cláusula penal por rescisión unilateral del contrato pueda ser abusiva, y por tanto nula, no quiere decir que el arquitecto no tenga derecho a ser indemnizado en menor o mayor medida por los perjuicios causados.

La sentencia recurrida señala que no puede estimarse la acción resolutoria que ejercita el demandante porque el contrato ha quedado extinguido por imposibilidad sobrevenida, como consecuencia de la nulidad judicial del acuerdo de la contratación del actor y aun cuando el artículo 1594 del CC atribuye al dueño o comitente la facultad de desistir ad nutum de la ejecución de la obra, aunque se haya empezado; permitiendo que las partes puedan establecer pactos sobre los conceptos que han de ser incluidos en la indemnización prevista para los supuestos de desistimiento unilateral; tras la interpretación del contrato, señala que la cláusula 12ª del acuerdo regula las causas de resolución del contrato por ambas partes, no contempla el derecho de la comunidad de propietarios a obtener una indemnización en caso de que sea el arquitecto quien desista del contrato y eso pese a que expresamente contempla dos supuestos de desistimiento, y en cambio se impone una indemnización del 20 o el 30 % en caso de prescindir de los servicios del arquitecto antes del inicio de las obras o por causa no imputable al mismo; por lo que aprecia la falta de reciprocidad, lo cual es compartido por esta Sala.

Por último se cuestiona que no se hayan fijados los intereses moratorios solicitados desde la reclamación extrajudicial ya que son sanción al deudor no cumplidor, por lo que el acreedor que de esta manera adquiere la condición de perjudicado, el recurso en este aspecto debe prosperar, por cuanto el Tribunal Supremo a partir de la STS de 14 de diciembre de 2001 reconoce el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia diera menos de lo pedido en la demanda, siendo fundamentos principales de ese giro jurisprudencial tanto los principios de la buena fe contractual y del equilibrio de las prestaciones -que señala la Sentencia de instancia- pero también la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hacía valer en la demanda por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la estimada por el demandante, por lo que si tal como declara la propia Sentencia de instancia es claro el derecho del actor a obtener el pago de los honorarios correspondientes por los servicios prestados, se esta reconociendo la certeza de dicho crédito, al margen de que se hayan declarado abusivas determinadas cláusulas.-

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia al estimarse parcialmente el recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cristobal , contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 309/2016, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el único sentido de establecer que la cantidad fijada en dicha resolución devengará los intereses legales, desde el día 6 de octubre de 2.015, en que se efectuó la reclamación extrajudicial, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.