Sentencia CIVIL Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 19/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 19/2017 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1324/2015
Parte recurrente/Solicitante: Luis Pablo
Procurador/a: Ezequiel Martinez Sanchez
Abogado/a: ARTURO-FCO. LOPEZ FERNANDEZ
Parte recurrida: Violeta
Procurador/a: Josep-Joaquim Perez Calvo
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 213/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Maria Isabel Tomás García
Barcelona, 15 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de enero de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1324/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ezequiel Martinez Sanchez, en nombre y representación de Luis Pablo contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josep-Joaquim Perez Calvo, en nombre y representación de Violeta .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don EZEQUIEL MARTÍNEZ en nombre y representación de don Luis Pablo , frente a doña Violeta ; y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 26 de julio de 2001 en GANZOUR (LIBIA) con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1.Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial. 2.Se atribuye el ejercicio individual de la potestad parental sobre los hijos comunes a doña Violeta así como la guarda y custodia en exclusiva.

Se reconoce al padre un régimen de visitas con sus hijos menores de edad de carácter gradual, un plazo de tres meses en que el padre podrá estar en compañía de los menores desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que el padre reintegrará a los menores al domicilio materno. Dichas estancias tendrán lugar dos días a la semana, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves. De esta manera se pretende reforzar el vínculo paterno-filial de manera que pueda cumplirse el régimen de visitas inicialmente fijado de 'fines de semana alternos, el sábado desde las 16.00 horas hasta el domingo a las 16.00 horas. Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa por mitades eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Los menores serán recogidos y reintegrados al domicilio materno'. En cuanto al régimen de comunicaciones, no procede establecer un régimen cerrado y rígido, exhortándose a ambos progenitores para que permitan una comunicación padres-hijos fluida y periódica. El padre o madre podrán telefonear a sus hijos y escribirle cuando estén en compañía del otro progenitor, sin que éste pueda impedir dicha comunicación, siempre que se realice en horario y forma lógica y razonable. Ninguno de los progenitores podrá impedir que sus hijos puedan escribir o telefonear a su padre o madre, siempre que se haga igualmente en horario y forma lógica y razonable. Si los menores se pusieran enfermos o tuvieran un accidente del que se derivara algún tipo de lesión, el progenitor que los tengan consigo deberá de comunicarlo inmediatamente al otro, teniendo éste derecho a visitarlos en el lugar en que se encuentre sin que el otro pueda oponerse.

3. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos menores de 150 euros mensuales por cada hijo. Dicha cantidad la ingresará don Luis Pablo en la cuenta corriente que al efecto facilite doña Violeta dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC de la Comunidad Autónoma en que residan los menores. 4.En cuanto a los gastos extraordinarios, éstos se satisfarán por mitades entre ambos progenitores, entendiéndose por tales, en definitiva, los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en ese momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados, por tanto, debiendo ser pactados por ambos progenitores, y en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 18 de octubre de 2.016 , recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 1324/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Luis Pablo contra Doña Violeta , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los litigantes celebrado en fecha 26 de julio de 2.001, por Divorcio, y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución, y que por razones de exposición transcribimos de forma resumida a continuación: 1ª.- Acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

2ª.- Atribuye el ejercicio de la potestad parental de los hijos menores del matrimonio, así como la Guarda de los menores a la madre.

3ª.- Establece un régimen de visitas, para que el padre pueda relacionarse con sus hijos menores de edad de carácter gradual, en la forma que se precisa en la parte dispositiva de la referida resolución.

4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos comunes de 150,00 Euros mensuales por cada uno de ellos, siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Luis Pablo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) La atribución a la esposa del ejercicio individual de la potestad parental. B) Cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de 150,00 Euros por cada uno de los hijos del matrimonio y gastos extraordinarios por mitad.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la atribución a la esposa demandada del ejercicio exclusivo de la potestad parental de los hijos menores del matrimonio Jose Manuel nacido el NUM000 de 2.007 en DIRECCION001 y Bartolomé nacido el NUM001 de 2.002 igualmente en DIRECCION001 .

Se admite y se da por reproducida la fundamentación jurídica que al respecto contiene la sentencia recurrida, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, al constar como probado que desde que se produce el cese de la convivencia entre los ahora litigantes hasta el mes de julio de 2.016, el padre dejó de mantener relación alguna con sus hijos menores, desentendiéndose de los mismos tanto en lo referente a las relaciones personales como en la necesaria asistencia económica, ya que desde el año 2.012 ha venido incumpliendo su obligación de abonar la pensión alimenticia de sus hijos, dando lugar incluso a una sentencia penal de fecha 23 de noviembre de 2.015 , en la que se le condena como autor de un delito de abandono de familia, así como a la interposición por parte de la madre de los menores de un Proceso de Ejecución, en el que por Auto de 23 de febrero de 2.015 se acuerda el despacho de la ejecución solicitada por la cantidad de 14.000,00 Euros por impago de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad.

Igualmente consta probado y reconocido el incumplimiento por parte del Sr. Luis Pablo del régimen de visitas desde el año 2.009, sin que durante un plazo de más de siete años haya mantenido contacto con sus hijos hasta que vuelve a aparecer en el verano de 2.016.

Determina el artículo 236-8.1 del C.C .Cat. que los progenitores ejercen la potestad parental respecto a los hijos conjuntamente, salvo que acuerden otra modalidad de ejercicio o que las leyes o la autoridad judicial dispongan otra cosa. Es decir, no obstante, y aún a pesar del ejercicio conjunto de la potestad parental como principio general salvo el acuerdo de las partes, también las leyes o la autoridad judicial pueden disponer que el ejercicio sea atribuido a uno de los progenitores mediante resolución judicial o incluso a ninguno de ellos si ambos estuvieran privados de la potestad parental del artículo 236-8.1 del C.C .Cat. Por otro lado, el artículo 236-10 del mismo Código Civil de Cataluña contempla el ejercicio exclusivo de la potestad parental en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los menores.

En el presente caso es correcta la valoración de la prueba que se realiza por la juzgadora de instancia, siendo la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la potestad parental una medida que resulta necesaria, ante la desaparición del padre de la vida de los menores durante unos periodos de tiempo largos en los que la madre ha tenido que ir haciendo frente a las necesidades de los menores y resolviendo cuantas cuestiones se han ido presentando ante la necesidad de la presencia de ambos progenitores para múltiples cuestiones, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de 150,00 Euros por cada uno de los hijos del matrimonio y gastos extraordinarios por mitad.

Alega el actor ahora recurrente Sr. Luis Pablo , que resulta excesiva la cuantía de la pensión de los hijos menores del matrimonio, Jose Manuel de 10 años de edad y Bartolomé de 15 años.

Por lo que respecta a la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 C.C .Cat.).

En el presente caso, la cuantía que se fija en la sentencia recurrida debemos considerarla adecuada, ya que de la prueba practicada en la primera instancia se desprende como probado que pese a que el marido demandante no consta dado de alta en actividad laboral alguna, es lo cierto que se trata de una persona joven (40 años en la actualidad), que se dedica a la compraventa de vehículos en la economía sumergida al igual que ha sucedido durante el tiempo que ha durado el matrimonio de los ahora litigantes, lo que se desprende de la cantidad de vehículos de alta gama que se encuentran a su nombre con matricula provisional, sin que merezcan ningún tipo de atención las excusas que se ponen de manifiesto por la propia parte, por lo que procede desestimar igualmente este motivo articulado en el recurso de apelación y consiguientemente, el propio recurso.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso interpuesto, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Pablo , contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 1324/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Violeta , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :