Sentencia CIVIL Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2467/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/000720
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0000720
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2467/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 99/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: LETICIA DIEZ-HOCHLEIT
Recurrido/a / Errekurritua: CONSTRUCCIONES J.C. MENDIOLA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO
Abogado/a/ Abokatua: UNAI CARRERAS SANTESTEBAN
S E N T E N C I A Nº 213/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª.YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 17 de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
99/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A. apelante - demandado, representado por la Procuradora JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
y defendido por la Letrada LETICIA DIEZ- HOCHLEIT, contra CONSTRUCCIONES J.C. MENDIOLA S.L.
apelado - demandante, representada por el Procurador JESUS ARBE MATEO y defendida por el Letrado
UNAI CARRERAS SANTESTEBAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia

dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de julio de 2017 , que fue aclarada mediante Auto de 1 de
septiembre de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 10 de julio de 2017 la UPAD de Primera Instancia nº 2 de Bergara, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Arbe Mateo, en nombre y representación de la sociedad CONSTRUCCIONES J C MENDIOLA S.L., contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes contratos suscritos entre la concursada CONSTRUCCIONES JC MENDIOLA S.L. Y BBVA: 1.- Contrato denominado STOCKPYME I- BONIFICADO, operación de cobertura, de fecha 25 de octubre de 2006.

2.- Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés 'Confirmación de SWAP', de fecha de la operación 2 de abril de 2008.

3.- Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés 'Confirmación de SWAP' de fecha de la operación 2 de mayo de 2008, así como la ampliación ejercida por el BBVA en relación a dicho contrato.

Asimismo, se CONDENA a la entidad demandada BBVA a estar y pasar por dicha declaración y a que practique las oportunas liquidaciones para la recíproca restitución por las partes de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de CONSTRUCCIONES JC MENDIOLA S.L., en aplicación de los mencionados contratos y tras la compensación de unas y otras, reintegre y devuelva el saldo resultante a la demandante que en concepto de principal asciende a QUINIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (515.246,69 EUROS), más los intereses legales que correspondan. La demandada deberá devolver cualquier otra cantidad abonada por la actora en relación a los contratos objeto del presente procedimiento.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- El 1 de septiembre de 2017, la Upad Primera Instancia nº 2 de Bergara dictó Auto aclarando la sentencia de fecha 10 de julio de 2017 en los siguientes términos: '1.- SE ACUERDA aclarar el/la Sentencia número 112/2017, de fecha 10 de julio de 2017 y notificada a las partes el día 12 de julio de 2017.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Arbe Mateo, en nombre y representación de la sociedad CONSTRUCCIONES J C MENDIOLA S.L., contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes contratos suscritos entre la concursada CONSTRUCCIONES JC MENDIOLA S.L. Y BBVA: 1.- Contrato denominado STOCKPYME I- BONIFICADO, operación de cobertura, de fecha 25 de octubre de 2006.

2.- Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés 'Confirmación de SWAP', de fecha de la operación 2 de abril de 2008.

3.- Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés 'Confirmación de SWAP' de fecha de la operación 2 de mayo de 2008, así como la ampliación ejercida por el BBVA en relación a dicho contrato.

4.- Contrato de 'Confirmación de Swap' de fecha de operación 13 de julio de 2007 (documento 12 de la contestación a la demanda).

Asimismo, se CONDENA a la entidad demandada BBVA a estar y pasar por dicha declaración y a que practique las oportunas liquidaciones para la recíproca restitución por las partes de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de CONSTRUCCIONES JC MENDIOLA S.L., en aplicación de los mencionados contratos y tras la compensación de unas y otras, reintegre y devuelva el saldo resultante a la demandante que en concepto de principal asciende a QUINIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (515.246,69 EUROS), más los intereses legales que correspondan. La demandada deberá devolver cualquier otra cantidad abonada por la actora en relación a los contratos objeto del presente procedimiento.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Incorpórese esta resolución al libro de autos y llévese testimonio a los autos principales.'

TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 12 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



QUINTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 99/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 10 julio 2017 , estimando íntegramente la demanda interpuesta en su día por el procurador D. Jesús Arbe Mateo en nombre y representación de Construcciones Mendiola. S.L.

declarando la nulidad de una serie de contratos suscritos con la entidad B.B.V.A., S.A.

Dicha sentencia sería por auto de 1 septiembre 2017, aclarada / completada.

Notificadas las resoluciones interpuso contra las mismas recurso de Apelación la procuradora Dña. Fina Llorente López en nombre y representación del B.B.V.A. en base principalmente a - vulneración de la doctrina del T.S., dado haber caducado la acción ejercitada (plazo caducidad 4 años) basándose en que : a).- el primer Swap, de fecha 25 octubre 2006, fue cancelado el 13 julio 2007.

b).- el segundo Swap era de fecha 15 junio 2007. Restructurado el 13 de mayo de 2008.

c).- el tercer Swap era del 10 abril 2008, con liquidaciones negativas en abril 2009.

Destacando la parte recurrente que cada contrato fue autónomo & independiente, que no hubo concatenación, dado que todos tenian condiciones específicas. No se habló para nada de su 'vinculación'.

-error en la valoración de la prueba en relación al error en el consentimiento / vulneración de derechos legales de B.B.V.A., S.A. en base a que se explicó a los actores conforme a los protocolos diseñados previamente, sobre todo en orden a su funcionamiento y riesgos, incluso con posibles escenarios (Sra. Araceli ), residiendo el problema en que 'nadie esperaba que ocurriera lo que ocurrió ...', en relación a la evolución de los tipos de interés.

La propia actora reconoció que se le explicó el producto en tres fases diferentes: - información previa en oficina - contratación telefónica.

- a la firma de la operación.

Al objeto de dar cumplida respuesta a todos los argumentos utilizados por las partes, fundamentalmente por la recurrente procederemos a ir comentando los mismos siguiendo su propio hilo argumental.

Así se precisa que las explicaciones dadas a los actores siguieron el protocolo diseñado por el propio banco, pero tendremos que convenir que ello no supone nada, primero, por cuanto precisamente para evitar interpretaciones de los propios empleados a la hora de ofrecer el producto, se confeccionó el denominado protocolo, con lo que la información pasaba a ser cuando menos similar, y segundo, porque con ello para nada se asegura / demuestra que dicho protocolo o información recogiera de manera adecuada / entendible las ventajas y fundamentalmente los imaginables inconvenientes, por mucho que se reconociera después que eran prácticamente impensables.

Efectivamente la actora operaba en el sector de la construccion de obras tanto publicas como privadas, actividad que como cabe imaginar necesitaba de financiacion , con lo que de alguna manera cabe entender fuera positivo para ella garantizar o prevenir las siempre factibles subidas de interés, siendo ello la razón del ofrecimiento de la entidad bancaria y del visto bueno de la ahora actora ante lo que se proponia.

Dicho esto en relación a la excepción de caducidad el juzgador la rechazaba al entender que se estaba ante un contrato de tracto sucesivo y sinalagmático, sin caer, según destacaba la recurrente el contenido de la sentencia del T.S. de fecha 12 de enero de 2015 , pudiendo reducir la postura a ponderar como fecha inicial el momento en el que el cliente, el particular, haya podido tener conocimiento del error padecido, asimilable a cuando se dejan de percibir intereses, o se reciben liquidaciones negativas.

Seria entonces en la época de las liquidaciones negativas cuando la parte pudo con un mínimo de diligencia preguntarse que ocurria, máxime cuando las cifras negativas eran considerables, amén de reiterar que se trataba de tres operaciones / contratos independientes / autónomos.

Pese a la insistencia de estar ante contratos completamente autonomos e independientes, ello se ha de matizar dado que entendiendo la finalidad de los SWAPS, y la actividad de la empresa constructora, pqra nada estamos ante una concreta situacion en donde los actores tratan de prevenir posibles riesgos, sino ante una situacion prolongada en el tiempo, con lo que efectivamente los contratos presentan diversas fechas pero respondian a lo mismo, se firmaron en el plazo de dos años ( octubre de 2006 / 2008 ), formando parte, utilizando la terminologia del actor, de un mismo entramado contractual.

Y para anda cabe incidir en la fecha de la llegada de liquidaciones negativas, ya que tras estas se apreciaron otras positivas, amen de que se trataba no de obtener unos intereses sino de defenderse en la medida de lo posible, de evitar las fluctuaciones de los intereses, siendo al vencimiento del último y ante unas pérdidas de 500.000 euros cuando se cae en la cuenta de que se estaba ante una figura harto compleja, figura con elevado riesgo y no frente a un a modo de seguro.



SEGUNDO.- En orden al examen de los factores que fundamentarian el error esencial , es claro siguiendo de nuevo la reiterada jurisprudencia del T.S. que debemos basarnos / ponderar a que operadores se asociaban los riesgos, si se esta ante simples errores de cálculo o ante algo sustancialmente diferente, sobre todo ponderando las ' necesidades' de la entidad constructora como tal, entidad que carecia como ya se indicó de especiales conocimientos financieros, achacándose a la demandada que no ponderara adecuadamente su verdadero perfil, no realizara ningún tipo de test, ni de idoneidad ni de conveniencia.

Incidía la actora en que ni recibió antes de la firma del primer SWAP la información adecuada, ni en la fase contractual limitada a unas llamadas telefónicas, ni después a la firma, teniendo una cierta relevancia lo declarado por la empleada del banco pese a que hayamos ya plasmado la relatividad con que se han de valorar las declaraciones de los intervinientes / testigos dado los intereses contrapuestos en juego y el tener todos que recordar lo dicho / hecho muchos años atrás.

Y si se examina la pretendida información documental podemos colegir que lo en ella plasmado puede calificarse de mil formas pero en absoluto es clara / fácil de entender, unido al ofrecimiento efectuado por la entidad bancaria a la actora ( STS de 20 de enero de 2014 ).

Muestra final de lo expuesto seria la asimetria en orden a las partes intervinientes con la facultad para el banco de cancelar el SWAP, dependiendo de las liquidaciones, o de ampliar las operaciones un año más, cabe pensar para el supuesto de que fuera beneficioso para el banco.

Señalaba la actora en su escrito de oposición al recurso de Apelación como la demandada reiteraba sus argumentos reproduciendo un sin fin de resoluciones del T.S. pudiendo tratarse de un 'apuntalar' un ulterior recurso ante el T.S. por posible vulneración de la doctrina recogida en variadas resoluciones.

Sin embargo, es cierto, que al margen de contenido de dichas sentencias, como hemos resaltado un sin fin de veces, se trata en realidad de valorar las concretas circunstancias de cada caso y no de resolver con carácter general.

Más delicado resulta el hecho relativo a que la demandada impugne el fundamento de derecho primero del auto de fecha 1 de septiembre de 2017, al añadirse un contrato a los enunciados en la demanda ( 13 de julio de 2007 ), a saber, uno de octubre de 2006 y dos de abril y mayo de 2008.

Probablemente los argumentos de la juzgadora en la audiencia previa debian o podian haber sido más claros pero en lo que ahora importa dejó claro, que tratándose de una ' cadena ' de contratos la omisión de uno en concreto para nada evitaba la práctica de la pruebas al respecto, y lo que es quizás más importante aun, que habiendo sido la documentación aportada por la demandada la que habia sacado a relucir el 'olvido', para nada podia hablarse de indefensión , ya que ambos litigantes conocian al detalle lo pedido y la concreta materia a examinar.

Para nada se observa como señalaba la demandada un cambio en la demanda dado que en su argumentación & liquidaciones aportaba las correspondientes a dicho SWAP, con lo que sorpresa para la demandada ninguna, siendo buena prueba como ya hemos indicado, que al contestar con su propia documentación también era referente al mismo contrato.

Habida cuenta por tanto, que la información suministrada no fue la adecuada / necesaria para que la actora comprendiera los riesgos inherentes a los contratos suscritos , no ponderara adecuadamente el perfil de la actora , entendiendo que el error recayó sobre aspectos esenciales y que para nada tuvo lugar un exceso en relación al Suplico de la demanda, procede la confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas .

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña.

Josefina Llorente Lopez en nombre y representanción del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia de 10 de junio de 2017, con auto de Aclaración de 1 de septiembre de 2017, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de S.S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2467/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.