Sentencia CIVIL Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 12/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0007485
Recurso de Apelación 12/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas
Autos de Juicio Verbal (250.2) 971/2016
APELANTE: D. Ignacio
PROCURADOR D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA
APELADO: Dña. Esmeralda
PROCURADOR D. JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 213
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles
Juicio Verbal (250.2) 971/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas, a los que
ha correspondido el Rollo nº 12/2018, siendo parte demandante-apelante D. Ignacio , representado por
el Procurador D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA y parte demandada-apelada Dña. Esmeralda ,
representada por el Procurador D. JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE, sobre desahucio por precario; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 11/10/2017 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Mansilla García en nombre y representación de D. Ignacio y, contra Dª Esmeralda representada por el Procurador Jorge Joaquín Bernabéu Travé, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo de sus pedimentos a la parte demandada y, sin expresa condena en costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Ignacio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de mayo de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Ignacio , afirmando se propietario único de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 , de San Agustín de Guadalix, así como que la demandada, Doña Esmeralda la ocupa sin título alguno, interesa el desahucio por precario de dicha demandada.

Ésta se opuso, señalando que, en realidad, la vivienda fue adquirida por ella y su pareja, Don Roque , hermano del demandante, si bien, al no obtener el préstamo hipotecario por sí solos, tuvo que ponerse a nombre de Don Roque y Don Ignacio . La disolución del condominio, que alega el demandante como título, se hizo cuando estaba ya en marcha el proceso para adopción de medidas paterno filiales, en relación al hijo común de Doña Esmeralda y Don Roque , siendo absolutamente simulado tal acto.

Por eso, opuso la inadecuación de procedimiento, el litisconsorcio pasivo necesario, y la no concurrencia de precario.

La Juez de Primera Instancia consideró que, a la vista de las pruebas practicadas, la demandada no era precarista, por lo que desestimó la demanda.

Tal sentencia es recurrida por el demandante, siendo impugnado el recurso por la demandada.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión objeto de este proceso es preciso partir del concepto de precario que la legislación procesal, a efectos de definir el ámbito del proceso especial que se ha seguido, contiene.

Tal acotación es imprescindible, pues existen dos concepciones distintas del precario, una amplia y otra estricta, diferenciadas por la distinta amplitud de su concepto y de las situaciones que comprende cada una.

La concepción estricta o restringida del precario es la propia del Derecho Romano, que entendió por precario aquel contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio (Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1º) En esta concepción se ha llegado incluso a considerar que no existe contrato propiamente dicho, pues no existe vínculo obligatorio, naciendo únicamente de la liberalidad o más exactamente de la tolerancia del verdadero poseedor, a cuya entera discrecionalidad se deja poner fin a tal situación. A esta idea parece responder el artículo 444 del Código Civil al decir que 'los actos tolerados ... no afectan a la posesión', de manera que el concedente del precario sigue siendo el único poseedor mientras que el precarista no adquiere posesión alguna, y por ello tampoco le aprovecha para usucapir (artículo 1.942).

Frente a esta caracterización estricta, la jurisprudencia, desde antiguo, patrocinó una conceptuación amplia del precario que englobaba no sólo los casos antes expuestos, sino todos aquellos en que una persona posee una cosa sin derecho para ello, situación que podía obedecer a que nunca se tuvo título posesorio o a que el que se tuvo se extinguió. Tal concepción fue la que cristalizó en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, de manera que, en el artículo 1565.3 º quedaban englobados los conceptos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título.



TERCERO.- Esta amplia consideración del precario planteaba, sin embargo, no pocos problemas, derivados, precisamente, de la amplitud con que queda diseñada.

Tales problemas, por lo que ahora importa reseñar, se centraban en las denominadas cuestiones complejas, que eran aquellas que el demandado planteaba para enervar la legitimidad o validez del título esgrimido por el demandante o para justificar su posesión. Ello dio lugar a una copiosa jurisprudencia que consideró inviable el juicio de desahucio cuando en él se suscitaba, de manera objetiva, una de aquellas cuestiones, lo que hacía inútil el proceso.

Precisamente contra esto ha querido reaccionar la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su Exposición de Motivos explica que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Coherentemente con esta idea, y tras delimitar su objeto en el artículo 250.1.2º, como el relativo a pretensión de 'recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca', canaliza necesariamente, sin posibilidad de opción para el demandante, el examen de esa pretensión por el juicio verbal, pero dentro de éste no se impone más limitación en las posibilidades de alegación y prueba que las que derivan de la selección y acotamiento de ese objeto, y por ello, en relación con éste, la sentencia produce cosa juzgada en toda su plenitud (artículo 447.3 y 4, a contrario sensu).

Por tanto, ya no cabe excepcionar, para evitar la tramitación de este proceso por sus normas propias, la complejidad de la situación fáctica y/o jurídica a examinar. Si efectivamente concurre tal complejidad no afectará a la viabilidad del procedimiento, sino directamente, y en su caso, al fundamento de la acción ejercitada.

Así se ha recogido ya mayoritariamente por la doctrina de las Audiencias Provinciales (Sentencias de las Audiencias de Cáceres de 10 julio 2006 , Pontevedra de 28 junio 2006 , Santa Cruz de 31 mayo 2006 , Burgos de 3 mayo 2006 , Barcelona de 30 marzo 2006 y Madrid de 7 marzo 2006 ).

Por ello, si quedara destruido el carácter del título que alega el demandante, o estuviera justificada la posesión del demandado por razón diversa a la de la simple concesión graciosa, lo que procederá será la desestimación de la demanda, en cuanto al fondo de la misma, y será posible el planteamiento, no ya de la misma cuestión sobre la que opera la cosa juzgada material de la sentencia, sino de la que resulte del verdadero título de una y otra parte, en el proceso correspondiente.

De ahí que la defensa material consistente en aducir las razones fácticas y jurídicas que atacan bien la conexión del título con la demandante bien la obtención de la posesión por una razón jurídica válida entra dentro del proceso por precario.



CUARTO.- Así pues, y como señalamos ya en nuestra Sentencia de 29 de junio de 2.016 , la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha seguido un concepto estricto o restringido de precario, pues frente a la legislación anterior en la que únicamente se tenía en cuenta la situación de posesión gratuita y sin título, con independencia de la causa por la que se hubiera llegado a misma, ahora el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil diseña el ámbito de este proceso como la pretensión de 'la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca', de modo que Ley constriñe el supuesto que contempla a aquella situación posesoria obtenida por el precarista precisamente por cesión del titular de la finca.

Por tanto, no sólo la nota de la ausencia de título es la que delimita el concepto, sino que ella se añade la de una específica procedencia de la posesión, y juntas delimitan el ámbito del proceso especial. Por lo demás, la posesión que caracteriza el precario es aquella en la que no hay base objetiva alguna para considerarla a título de dueño, sino en la de mero detentador o tenedor de la cosa reconociendo el dominio a otra persona ( artículo 432 del Código Civil ), porque si hay base para la posesión civil o en concepto de dueño, no hay precario y no será el juicio especial donde se haya de dilucidar el título de uno y de otro.

Y, en consecuencia, el proceso por precario es un proceso especial y no sumario, con la lógica consecuencia de que el demandante no tiene opción alguna, y si pretende poner fin al precario forzosamente ha de seguir este trámite, produciendo la sentencia dictada plenitud de cosa juzgada en cuanto a la situación que se puede plantear en este proceso.



QUINTO.- Pues bien, examinadas las pruebas practicadas en este proceso, este Tribunal llega a las mismas conclusiones que sienta la Juez de Primera Instancia en su sentencia, pues son acordes con la prueba documental, interrogatorio del demandante y testifical que se han practicado.

Así, resulta: 1º Que los contactos previos con los vendedores de la vivienda se hicieron por el padre de Don Roque , que dijo a los entonces propietarios estar buscando una vivienda para que se instalaran 'su hijo y su nuera' (término a que alude la testigo Doña Africa , pese a que no hay matrimonio entre Don Roque y Doña Esmeralda ); las visitas se hicieron por éstos y por los padres de Don Roque , pero nunca, al menos en presencia de esa testigo (dueña de la vivienda) por el demandante.

2º Desde un principio, y, pese a que la compra se documentó a favor de los dos hermanos en proindiviso (según la testigo, por problemas de la concesión del préstamo, según le comentaron a ella) y sin acto formal o material alguno de cesión de la posesión exclusiva, fijaron en dicha vivienda su residencia y domicilio Don Roque y Doña Esmeralda , que ya formaban pareja de hecho, siendo cargados todos los gastos de la vivienda y las mensualidades del préstamo hipotecario, en una libreta en la que figuraban como titulares los dos hermanos, Don Ignacio y Don Roque , pero donde mayoritariamente hacían ingresos Don Roque y Doña Esmeralda .

3º Ni Don Roque ni Don Ignacio han demostrado capacidad económica suficiente para adquirir la vivienda. Por contra Doña Esmeralda regentó, al tiempo de la compra y durante unos años posteriores una tienda de papelería y juguetería, que, según alegó Don Roque en el proceso con Doña Esmeralda , constituía el 'motor económico de la familia'.

4º Tras la ruptura de la pareja en septiembre- octubre de 2.016, y conocido este hecho por Don Ignacio , así como que se había iniciado proceso judicial para adopción de medidas en favor del hijo de Don Roque y Doña Esmeralda en las que estaba en juego el uso del inmueble que constituía el domicilio familiar de éstos, se llevó a cabo, el 1 de diciembre de 2.015, la escritura de disolución del condominio, en la que Don Roque renunciaba o transmitía a Don Ignacio su 50% a cambio de la liberación de la mitad del préstamo hipotecario que a él formalmente le correspondía y que quedaba en exclusiva a cargo de Don Ignacio , para lo cual tasaron la vivienda en la cantidad justa que representaba el capital pendiente, pese a ser muy inferior a la que dos años antes había fijado la entidad bancaria como valor a efectos del préstamo. No consta que la entidad prestamista haya autorizado la asunción de la totalidad del préstamo únicamente por Don Ignacio .

5º Al día siguiente de otorgar la escritura, Don Ignacio requirió a Doña Esmeralda , y sólo a ella, para que abandonara la vivienda, calificándola de precarista.



SEXTO.- De tales hechos, que no vienen sino a sistematizar y sintetizar los que se contienen en la sentencia de primera instancia, surge con toda evidencia que la posesión de la demandada no encaja en el concepto de precario que da la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y ello, ante todo, por una elemental, razón: la demandada no recibió la posesión por cesión del ahora demandante, sino que la adquirió por sí y en concepto de dueña, por adquisición del inmueble para sí y su pareja.

Pero además la situación que se trae al litigio dista mucho de aquella que define el precario como cesión de la posesión concedida graciosamente y sin pago de merced alguna, o, si se prefiere, y desde el otro polo de la relación, como posesión sin título alguno que oponer a aquel que la concedió.

Con esto, como antes se dijo, sería suficiente para desestimar la demanda, pues las dudas sobre la suficiencia del título de propiedad o sobre la del título posesorio impiden la calificación de la situación como precario Además, hay datos suficientes, para aunque sea a los solos efectos de determinar si hay precario o no, y sin perjuicio, por tanto de que la validez definitiva de los títulos en liza se dilucide en procedimiento ordinario, para estimar que hubo simulación tanto en la compraventa como en la disolución del condominio, simulación que, al no poder reconvenir en este proceso la demandada, se toma únicamente como defensa destructora de la idea de precario.

SÉPTIMO.- Las razones que da el demandante en su recurso para justificar el precario, no son acogibles.

Y ello, por lo siguiente: 1º Debe desestimarse de plano la queja en tono a la práctica de diligencia final, que el apelante considera en el recurso de apelación carente de fundamento legal, y ello porque no se recurrió en reposición el Auto que la acordó, ni, aun siquiera, en el escrito presentado tras su realización, se expresó queja o protesta alguna.

2º No se vulnera la doctrina jurisprudencial en torno al precario, declarada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.008 , pues esta resolución parte de la cesión de la posesión de un familiar a otro, pero lo acreditado en este caso es que no hubo tal cesión de la posesión sino adquisición originaria por parte de la demandada y de quien entonces era su pareja.

3º Tampoco se quebranta doctrina jurisprudencial alguna relativa a los casos de precario y copropiedad, en los que ya sin ambages se reconoce la acción de desahucio frente al comunero que posee exclusiva y excluyentemente el bien. En todos esos casos, se parte de una cesión y no de una adquisición por sí, como es la que se acredita en este caso.

4º Los pagos hechos por la demandada no sin, en efecto, contraprestación a la posesión, sino cumplimiento de una obligación que ésta asume como propia, pues como propia asume la titularidad del inmueble.

5º Finalmente, no es intrascendente que la demandada haya hecho pagos del préstamo hipotecario, como no lo es la prueba testifical desarrollada, pues evidencian una situación muy alejada a la que define el concepto legal de precario. Tampoco ha tenido incidencia alguna en este proceso, ni debe tenerla, la adjudicación del uso de al vivienda en el proceso de medidas paterno filiales, pues más allá de constatar ese dato, no podría ser opuesto a terceros. Pero ocurre que en este caso, lo que se da por probado es que la posesión de la demandada no proviene de un mero precario sino que se disfruta por propio derecho, no siendo preciso en este proceso definir apuradamente el contenido de ese derecho, para lo que queda abierta la posibilidad de acudir al procedimiento ordinario correspondiente.

OCTAVO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas en el procedimiento verbal nº 971/2016, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0012-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe