Sentencia CIVIL Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 927/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo de Apelación nº 927/2017
Procedimiento ordinario nº 1684/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Gandía.
Presidente
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
Magistrada
Doña ALICIA AMER MARTIN.
SENTENCIA n.º 213
En la ciudad de Valencia, cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen,
ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017,
recaído en el juicio ordinario nº 1684/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Gandía sobre
división de cosa común.
Han sido partes en el recurso, como apelante el demandado, don Juan Miguel , representado por el
procurador d. Rafael Nogueroles Peiró y defendido por el abogado don Vicente Navarro de la Fuente, y como
apelada la demandante, doña Estibaliz , representada por el procurador D. Jesús Eduardo Ferrando Cuesta
y defendido por el abogado d. Marc Cortes Fernández.
Es ponente Dª. ALICIA AMER MARTIN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la disposición apelada de 22 de septiembre de 2017 dice: ' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DOÑA Estibaliz CONTRA DON Juan Miguel DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE PROCEDE LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN EJERCITADA POR LA ACTORA CON LA CONSIGUIENTE ADJUDICACIÓN DEL INMUEBLE FINCA REGISTRAL NUM000 INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE GANDIA 1, AL TOMO NUM001 , LIBRO NUM002 , FOLIO NUM003 A UNA DE LAS PARTES EN LITIGIO CONTRA PAGO DE LA SUMA DE 21.500 EUROS AL OTRO COPROPIETARIO Y, CASO DE QUE NINGUNO DE LOS COPROPIETARIOS TENGA INTERÉS EN DICHA ADJUDICACIÓN, QUE SE PROCEDA A SU VENTA EN SUBASTA PUBLICA REPARTIÉNDOSE ENTRE LOS COPROPIETARIOS EL PRECIO ASÍ OBTENIDO.

SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO.'

SEGUNDO.- La defensa del demandado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución por error en la valoración de la prueba practicada; falta de Litisconsorcio pasivo necesario y respecto a las costas por existencia de dudas de hecho o de derecho, y pidió que, con estimación del recurso se revoque la sentencia recurrida y consiguientemente se desestime la demanda, bien estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, o bien estimando que la actora no es titular de la vivienda, y lo es la madre, bien porque lo es desde el principio y la escritura no refleja la realidad de la titularidad o bien por haberlo adquirido por prescripción adquisitiva.



TERCERO.- La defensa de la demandante presentó escrito de oposición al recurso, solicitando su inadmisión por no citar los pronunciamientos que se impugnan, o su desestimación, y que se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 30 de abril de 2018, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en este procedimiento, entabló acción de división de cosa común respecto de la vivienda sita en Gandía, CALLE000 , nº NUM004 - NUM005 - NUM006 que pertenece proindiviso a ambas partes por igual en virtud de contrato de compraventa de fecha 25 de noviembre de 1985 elevado a público ante Notario, y que a pesar que solo consta la actora en dicha escritura de compraventa, las partes constataron dicha situación de copropiedad, mediante contrato elevado a público el 9 de agosto de 1990.

Pidió que se declarase extinguida la comunidad de bienes respecto de la finca reseñada y a fin de que, en ejecución de sentencia se proceda a su adjudicación a favor del cotitular que tenga interés en la misma, decidiendo la suerte en caso de interés y participación iguales, abonando el adjudicatario al otro el importe correspondiente a la mitad indivisa conforme a tasación practicada, la cual asciende a 21.500 euros y procediéndose a la venta en pública subasta en caso que ninguno de los copropietarios tenga interés en su adjudicación, repartiéndose el precio por mitad.

A la demanda opuso el demandado que la vivienda objeto del procedimiento fue adquirida por la madre de los litigantes, Dª. Edurne , mediante documento privado de 8 de octubre de 1981; que el 25 de noviembre de 1985 se otorgó escritura de compraventa, solicitando la compradora a los vendedores que el inmueble debería ponerse a nombre de sus hijos, Estibaliz y Juan Miguel , pero que la propietaria seguiría siendo Dª.

Edurne . Para ello se redactaron en Notaria dos documentos, uno la escritura pública de compraventa que se otorgó a favor de Estibaliz (la actora) con carácter privativo, y un documento privado en el que se indicaba que la verdadera propietaria era su madre y compradora Dª. Edurne ; Posteriormente, el 9 de agosto de 1990 se realizó un documento privado en el que se reconocía que la finca también pertenecía a Juan Miguel . Afirma que la propiedad de la vivienda es de Dª. Edurne aunque formalmente figura a nombre de la actora.

Y que en todo caso Dª. Edurne ha actuado como propietaria en la convicción de que lo era desde 1981 hasta la actualidad por lo que habría adquirido la propiedad por usucapión y sin embargo no ha sido llamada al procedimiento en calidad de demandada. Solicita la desestimación integra de la demanda.

La sentencia apelada desestimó esta pretensión argumentando: ' Con tales antecedentes probatorios se ha de concluir en que la prueba acredita que los titulares del bien son las partes en litigio pues, si bien es cierto que su madre fue quien adquirió dicho inmueble y abonó su íntegro pago no es menos cierto que, a virtud de una cláusula pactada en el contrato de compraventa privado y haciendo uso de la misma, se transmitió a favor de la hija hoy actora que es quien figura en el registro de la propiedad como única propietaria sin que el hecho de que la madre de hecho haya estado usando la finca y pagando los tributos y gastos de la mismas hasta 2014 obste llegar a tal conclusión pues lo bien cierto es que el citado inmueble por voluntad propia de la madre se puso a nombre de su hija con todas las consecuencias jurídicas que tal decisión conlleva para ésta y las partes en litigio. Y, de hecho, es de resaltar que desde que se otorgara escritura pública a nombre de la actora en 1985 se hicieron en 1990 una serie de rectificaciones de la misma relativas a errores en cuanto al apellido de la actora y su condición de soltera incluyendo en ese mismo documento de 1990 expresamente el reconocimiento de que al hermano le correspondía realmente la otra mitad indivisa. De ser ciertas las alegaciones de la parte demandada en punto a que el piso era propiedad de la madre y así se reconoció en el controvertido documento 34 de la contestación (cuya veracidad no ha podido ser demostrada en el ato de juicio pese a la prueba desplegada en torno al mismo) no se explica cómo cinco años después de la firma de ese documento (1985) en el documento que firmaron los hermanos litigantes no se hiciera constar tal extremo y sí que el demandado era propietario del 50% de la misma. Es más, en la prueba testifical de la madre, doña Edurne , cabe destacar que ésta declaró que dicho documento lo firmó con su hija en la Notaria quedándose la última el original y dándole una fotocopia lo que no se compagina con lo afirmado por el demandado en su contestación en la que relata que ese documento que aporta se lo dio muchos años después la actora a su madre ante la insistencia de ésta última tachando las firmas. Junto a ello se debe valorar la inacción de la madre de las partes en litigio pues, de ser cierto que era la propietaria del inmueble, y existiendo como afirma el demandado malas relaciones entre la hija y la madre no se explica cómo no haya iniciado desde hace tantos años acciones en defensa de su dominio lo que apunta a que la voluntad de doña Edurne era poner el inmueble a nombre de sus hijos, como así hizo en 1985 y posteriormente se subsanó en el documento privado de 1990, usando ésta el inmueble y pagando los gastos del mismo como así hizo pero con las consecuencias jurídicas inherentes de tal voluntad de transmisión y puesta a nombre de la finca a favor de sus hijos. A ello se debe unir la propia actuación del demandado, pues como se ha expuesto más arriba, recibido el burofax en abril de 2015 donde se afirmaba que la actora era la titular en pleno dominio del inmueble éste nada alegó respecto de su madre como sí hace en la contestación limitándose a remitir sin más por burofax al despacho de abogados de la actora el documento privado de 1990 que acreditaba su 50% de propiedad en el inmueble. En suma, queda acreditado que el inmueble es propiedad en proindiviso de las partes en litigio, y tal era la voluntad de la madre de éstos al inscribirlo a nombre de la actora y, posteriormente, los hermanos entre sí aclarar la titularidad compartida del inmueble con las consecuencias jurídicas que ello comporta, esto es, la posibilidad de la actora de ejercitar frente a su hermano (únicos dos propietarios) la acción de división de cosa común que es objeto de este procedimiento.

/..../se ha de estar en estimar la demanda pues, la actora está legitimada para pedir dicha acción de extinción de su condominio con su hermano, no puede ser compelida a permanecer en el actual estado de condominio que expresamente quiere cesar y, en consecuencia procede declarar la división de la finca registral propiedad de las partes en litigio y la disolución del condominio existente y, dado que no es posible la división material de la finca, se deberá materializar adjudicándose bien a uno de los dos propietarios contra abono al otro condómino de la mitad de su importe que es valorado (y no discutido por la demandada) en la suma de 21.500 € bien en subasta pública, caso de que ningún copropietario quisiera adquirirla, repartiéndose por mitad el precio obtenido de tal venta'.



SEGUNDO.- Interpone recurso la parte demandada alegando que Dª. Edurne ha ejercido como propietaria desde la adquisición de la vivienda hasta la actualidad y que para el caso que no hubiera sido propietaria la habría adquirido por usucapión por el periodo que versa desde 1981 a 2017, alegando en segundo lugar, la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada a juicio Dª. Edurne ; finalmente alega dudas de hecho y de derecho en cuanto a la imposición de las costas.

Por su parte, la actora formuló oposición al recurso de apelación en base a las alegaciones vertidas en su escrito, solicitando con carácter principal la inadmisión del recurso de apelación por no determinar el pronunciamiento objeto de impugnación, con imposición de costas a la adversa y con carácter subsidiario desestimar íntegramente el recurso confirmando la totalidad de los pronunciamientos impugnados, con imposición de las costas de la segunda instancia al apelante.



TERCERO.- De la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario . - Se basa este motivo del recurso en que se ha de apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la madre de los litigantes cuando uno de ellos manifiesta que Dª. Edurne es la propietaria de facto de la vivienda en cuestión y que ha actuado con tal conocimiento desde que la adquirió en el año 1981.

Para ello, como hemos afirmado en anteriores sentencias, así, en la n° 476 de 2004. de 14 de octubre de 2004 . Rollo de apelación n° 373/2004. Ponente D. Vicente Ortega Llorca : ' Las sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio ( RTC 1998M52 ) y 212/2000 de 18 de septiembre (RTC 2000X212 ) y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 (RJ 2000X2501 ) y 30 de noviembre de 2000 [RJ 2000X9320], entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia. extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio'.

Así, la amplia facultad revisoría que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo ' está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes' ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm.

3129/1994 . De modo que es doctrina reiterada del T.S. (55 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 93 , 14 de marzo de 95 y 28 de julio de 1998 . entre otras) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' .

Revisadas las actuaciones y la grabación del juicio por la Sala, no podemos compartir los compartimos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo referente a esta cuestión. Y ello, por cuanto el litisconsorcio pasivo necesario siguiendo la SS. del T.S. de 23-1-08 , exige que la resolución que deba dictarse haya de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( SS. del T.S. de 30-1-82 , 14-1-84 y 2-10-06 ) y requiere la existencia de un nexo común o comunidad de riesgo procesal entre presentes y ausentes ( SS. del T.S. de 30-6-67 y 6-12-77 ) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio los cuales se integran, por medio de sus titulares, en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultan afectados por la resolución ( SS.

del T.S. de 4-6-99 , 28-9 - 99 , 30-9-99 , 27-1-06 , 21-3-06 y 20-6-06 ). A su vez la SS. del T.S. de 6-4-06 declaró que el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por la sentencia de modo directo para que nadie pueda ser condenado sin ser oído, pero no si los efectos son indirectos o reflejos ( SS. del T.S. de 7- 10-93 ) y sobre este particular, la de 12-4-96 ha manifestado que la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorcio pasivo necesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se originan con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario.

Dicha doctrina se mantiene y así, en sentencia reciente del Tribunal Supremo de 15/12/2017 , se dice 'consecuencia de que éste pudiera resultar afectado por la sentencia obliga a apreciar el litisconsorcio pasivo necesario, ex artículo 12.2 y 416.3 de la LEC la demanda frente al esposo' y se añade que es procedente 'retrotraer las actuaciones a la fase de la audiencia previa para, con estimación del litisconsorcio, proceder por el Juzgado conforme a derecho, en el entendimiento de que si se ampliase subjetivamente la demanda será sin perjuicio de mantener la validez de los actos independientes de aquél procedimiento o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '( STS 15/12/2017 ) El art. 12.2 de la LE Civil dispone 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa.' «La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias ( SSTS 8 de marzo, EDJ 24762 y 18 de mayo de 2006 , EDJ 71158, entre otras).

Esta doctrina resulta acorde con la jurisprudencia que declara que 'para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados ( SSTS de 4 mayo de 2010 , RIPC n.º 1211/2006 , 28 junio de 2006 , RC n.º 4059/1999 ), a quienes se extiende los efectos de la cosa juzgada porque están afectados por la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración.» (TS 17/04/2012) En STS de 9/04/2014 se: 'Esta previsión normativa ha sido interpretada por la Sala 1 ª del Tribunal Supremo en el sentido de que 'el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor ( Sentencias 266/2010, de 4 mayo , y 76/2011, de 1 de marzo ).» y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'.» Dicha doctrina se reitera en STS de 30/06/2015 .

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, consideramos que en este caso debe apreciarse la falta del debido litisconsorcio pasivo al no haber sido demandadas todas las personas que son o pueden ser propietarias del inmueble cuya división se pretende. Contamos con las alegaciones del demandado apelante sobre que la finca se puso a nombre de las partes en litigio pero con la creencia de que la propiedad seguía siendo de la madre de ambos, quien en su testifical se manifestó en idéntico sentido. Así las cosas Dicha apreciación ha de dar lugar a la anulación de la sentencia de instancia y a la retroacción de las actuaciones a la fase de audiencia previa del procedimiento a fin de conceder a la parte actora el plazo previsto en el art. 420.3 para de la debida constitución del litisconsorcio pasivo, dirigiendo la demanda contra Dª. Edurne que debe ser demandada y en su defecto, deberá procederse al archivo del procedimiento ( art.

420.4 LECivil ).



CUARTO.- Dada la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario consideramos procedente al amparo del art. 394 de la LECivil al que se remite el art. 398, no hacer imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia. En lo relativo a las de primera instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes, las cuales se impondrán en el momento que se resuelva el procedimiento a consecuencia de la estimación del presente recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que apreciando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ACORDAMOS la anulación de la sentencia de 22 de septiembre de 2017 dictada en primera instancia y la retroacción de las actuaciones a la fase de audiencia previa, debiendo concederse a la parte actora el plazo previsto en el art. 420.3 de la LECivil a fin de que proceda a la constitución del litisconsorcio, sin perjuicio, caso de ampliación subjetiva de la demanda para subsanar el litisconsorcio, de mantener la validez de los actos independientes de aquél o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción de conformidad con el art. 230 de la LECivil , sin hacer imposición alguna de las costas causadas en esta alzada ni en la primera instancia.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.