Sentencia CIVIL Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 889/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/023299
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0023299
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 889/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 729/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Aquilino
Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR DE JULIAN PARDO
Recurrido/a / Errekurritua: Olga
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI
Abogado/a/ Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA
S E N T E N C I A Nº 213/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
729/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Aquilino apelante
- demandante, representado por el Procurador Sr. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y defendido por la
Letrada Sra. MARIA PILAR DE JULIAN PARDO, contra D.ª Olga apelado - demandado, representado por la
Procuradora Sra. BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y defendido por la Letrada Sra. ANA
QUINTANA BURUSTETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de octubre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que desestimo la demanda formulada por D. Aquilino contra Dña. Olga , sobre modificación de medidas definitivas, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 889/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos litigioso de esta alzada: 1.- D. Aquilino promueve de nuevo proceso de modificación de medidas adoptadas en sentencia dictada el 6 de mayo de 2015 por esta Audiencia Provincial de Bizkaia , qué fijo en 600 euros la pensión compensatoria a favor de Dña. Olga , en relación con lo pactado en el convenio regulador de 29 de julio de 2009, aprobado por sentencia de divorcio de 6 de octubre de 2009 , que fijaba en 750 euros la pensión compensatoria con carácter vitalicio (Estipulación Tercera: ' Se establece en favor de la esposa Dña. Olga en concepto de pensión compensatoria vitalicia la suma mensual de 750 euros con carácter vitalicio-En el momento en que ambos hijos alcancen la independencia económica, no antes, en el supuesto de que la Sra.

Olga perciba otra pensión que iguale o supere los 400 euros mensuales, la pensión compensatoria se fija en la suma de 600 euros mensuales con las correspondiente aes actualizaciones desde la firma del presente documento, y la citada suma se devengará con carácter vitalicio sin que pueda ser objeto de revisión-reducción con motivo de la jubilación del Sr. Aquilino ').

Vuelve a solicitar la extinción de la pensión compensatoria a favor de Dña. Olga y, subsidiariamente, la reducción a su importe, fijando término para su devengo, alegando como motivos para ello que la demandada viene viviendo maritalmente con otra persona, el hecho de que los hijos del matrimonio hayan finalizado las carreras universitarias y dispongan de ingresos que los hacen independientes, la adquisición de una vivienda por el actor en el año 2011 y los préstamos contraídos, la situación económica del Sr. Aquilino , así como el matrimonio del actor con su pareja y reconocimiento como propia a la hija de su pareja, y las herencias recibidas por la demandada, como presupuestos para entender que ha desaparecido o superado el desequilibrio a consecuencia de la ruptura matrimonial.

2.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. El Magistrado a quo considerar que no ha quedado acreditada la convivencia marital de la demandada con otra persona, ni ninguna alteración sustancial de las circunstancias del actor y de la demandada, que lleven a la extinción o a la reducción o limitación temporal de la pensión compensatoria. Además señala que hay alegaciones que ya fueron vertidas en el anterior procedimiento de modificación de medidas y tenidas en cuenta para establecer el nuevo importe de la pensión compensatoria.

3.- Contra la misma interpone recurso de apelación el demandante D. Aquilino interesando la revocación de la sentencia de instancia, y tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se declare la supresión de la pensión compensatoria, interesando de forma subsidiaria, que se reduzca su importe, fijando término para su devengo.

Denuncia una errónea valoración de la prueba y una indebida aplicación del derecho, toda vez que: (1) Afirma la existencia de una relación marital de Dña. Olga con D. Segismundo , dando una indebida preferencia y veracidad al interrogatorio de la Sra. Olga y al testimonio del hijo común Adrian , que niegan dicha relación, frente al testimonio prestado por el testigo propuesto por el apelante; (2) Del reconocimiento de filiación del apelante de la hija de su pareja, sin que constituya ningún fraude de ley los llamados reconocimientos de complacencia, máxime cuando la menor Penélope ha convivid con el apelante desde una edad muy corta, lo que lleva a que el apelnte debe soportar mayores cargas económicas; (3) De la nueva situación económica de los hijos del matrimonio, que han adquirido independencia económica; y, (4) De la inexistencia de desequilibrio patrimonial entre los ex cónyuges derivada de la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la aprobación del convenio regulador, destacando el carácter abusivo de la cláusula referida a la pensión compensatoria contenida en el convenio regulador, al contener por tres veces la expresión 'vitalicio' y quedar blindada con una única causa de revisión, excluyendo expresamente la disminución del patrimonio del apelante con motivo de la jubilación, unido a la falta de actividad en la búsqueda de empleo por la Sra. Olga que tiene intención de recibir una pensión perpetua por parte del apelante, y a la mejora de la situación económica de la Sra. Olga al haber recibido la herencia de su madre y tío y el detrimento de la situación económica del apelante en base a las anteriores circunstancias y a la menor retribución en comparación con los actuales ingresos que percibe.



SEGUNDO.- Del procedimiento de modificación de medidas definitivas: 1.- En primer lugar debemos de destacar la fuerza vinculante de los pactos contenidos en los convenios, siendo que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ).

Precisar que no es este procedimiento de modificación de medidas del art. 775 de la LEC el procedente para abordar la validez y eficacia de la cláusula séptima contenida en el convenio regulador suscrito por ambos ex cónyuges.

2.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas en previo proceso de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la LEC y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del CC . Tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- De la convivencia marital.

1.- Por lo que se refiere a la extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital al amparo del art. 101 del CC , la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 argumenta: 'La reciente STS 42/2012, de 9 febrero , resuelve la cuestión planteada en este recurso. De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al Art. 101 CC '[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma...

La jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. La convivencia marital precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia.

La doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.

El art. 101 CC se refiere a 'vida marital' y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal 'vivencia' en 'convivencia', acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión, ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego, por lo que, por imperativo del art. 7 CC , debe analizarse los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.' 2.- Pues bien, en el supuesto litigioso, procede analizar el material probatorio consistente en las declaraciones vertidas por el hijo común D. Adrian , que mantiene relación con ambos progenitores, quien negó la existencia de relación sentimental- marital de su madre, lo que fue confirmado por la negativa de ésta a la existencia de dicha relación afectiva sentimental en su interrogatorio de parte. Se ha aportado prueba documental sobre siniestro de la vivienda propiedad del mencionado Sr. Segismundo , quedando dicha inmueble inhabilitado desde noviembre de 2015 a febrero de 2016, lo que justifica la residencia temporal del mismo en el domicilio de la Sra. Olga como se hace constar en el informe de detectives traído a autos. Es insuficiente el testimonio vertido por el testigo propuesto por el apelante sobre un hecho puntual hace dos años de que en una boda le presentaron al mencionado Sr. Segismundo como pareja de la Sra. Olga .

En consecuencia, confirmando la valoración del material probatorio que realiza el Magistrado de familia, no podemos dar por acreditada una relación de convivencia marital con los requisitos antes expuestos como justificadores de la extinción de una pensión compensatoria.



CUARTO.- Del reconocimiento de filiación de una nueva hija: 1.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 aborda la cuestión de si el nacimiento de un nuevo hijo, equiparable con el acto voluntario y libre de reconocimiento de la filiación de la hija no biológica del Sr. Aquilino , constituye necesariamente una alteración sustancial de circunstancias, en el sentido de decir: ' Partiendo de la literalidad de la norma ( artículo 100 CC ), que alude ala alteración sustancial 'de la fortuna de uno y otro cónyuge', la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer-' 2.- Teniendo en consideración que efectivamente el Sr. Aquilino ha reconocido a su hija no biológica el 17 de diciembre de 2014 , no se considera, atendiendo a las circunstancias concurrentes, como causa de modificación sustancial para extinguir, reducir o limitar temporalmente la pensión compensatoria fijada de mutuo acuerdo en convenio regulador. Aparte de que no ha resultado acreditado la situación económica de su madre y actual esposa del apelante, es decir, de la nueva unidad familiar, lo cierto es que no cabe afirmar a priori que hay empeoramiento económico del apelante, puesto que coincide con la extinción de las pensiones alimentos a favor de los otros dos hijos del apelante, que tuvo lugar por sentencia de 13 de abril de 2015 , dejando de abonar la pensión de alimentos por el importe de 817,50 euros mensuales.



QUINTO.- De las otras circunstancias modificativas alegadas: 1.- Los otros motivos anunciados para instar la modificación de la pensión compensatoria tampoco conllevan a la revocación de la sentencia de primera instancia.

2.- Por un lado es evidente que la extinción de las pensiones alimenticias de los dos hijos supone una mejora de la situación económica del apelante, además de que ya en la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 6 de mayo de 2015, en el rollo de apelación nº 80/2015 , ya se alegó por la contraparte que en aquel entonces 'han disminuido sus cargas porque ya no abona la pensión de alimentos y los gastos de estudios del hijo, mientras que la hija se encuentra finalizando sus estudios de ingeniería'.

3.- Por otro, las demás alegaciones vertidas por el hoy apelante ya fueron alegadas en el anterior procedimiento de modificación de medidas, que pretendía, al igual que el presente interpuesto un poco más del año de dictarse la sentencia en apelación, la extinción o reducción y limitación temporal de la pensión compensatoria 'en base a la mejor fortuna de la Sra. Olga al haber heredado a consecuencia del fallecimiento de su madre en 2013 y a que han disminuido los ingresos que el Sr. Aquilino recibe por su trabajo como bombero desde el año 2009' y lo que conllevo precisamente a disminuir la cuantía de la pensión compensatoria contemplada en el convenio regulador, que se fijó con carácter permanente, y, por tanto, ante la concurrencia de un supuesto previsto por los propios contrayentes como de variación sustancial en las circunstancias.



SEXTO.- De las costas procesales: La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas con motivo del mismo, al apelante, de conformidad con el 398.1 de la LEC.

SÉPTIMO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Aquilino , representado por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 729/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0889 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 4 de abril de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.