Sentencia CIVIL Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 89/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 89/18
Nº Procd. Civil : 351/15
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5 Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 213
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
En la ciudad de ZAMORA, a 31 de julio de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
Ordinario nº 351/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº
89/18; seguidos entre partes, de una como apelante D. Imanol , representado por el Procurador D. OSCAR
CENTENO MATILLA, y dirigido por la Letrada Dª MILAGROS PÉREZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelados
D. Joaquín y Dª Africa , representados por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigidos
por la Letrada Dª Mª CONCEPCIÓN MORAL TURIEL , sobre arrendamiento de obra.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D . JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 6 de septiembre de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 351/15, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda principal interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales D. Oscar Centeno Matilla, actuando en nombre y representación de DON Imanol , contra DON Joaquín Y DOÑA Africa , absolviendo a los demandados de los pedimentos de contrario, con imposición de costas al demandante D. Imanol .

Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta a instancias del Procurador D.

Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de DON Joaquín Y DOÑA Africa contra DON Imanol , declarando resuelto el contrato de arrendamiento de obra existente entre las partes, y condenando a DON Imanol a que abone a DON Joaquín Y DOÑA Africa la cantidad de 7.000 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional y sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de mayo de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia, sobre la base de la relación causal subyacente consistente en un contrato de arrendamiento de obra concertado por las partes en litigio, (ejecución de obras de reforma de una vivienda unifamiliar, sita en la CALLE000 de la localidad de Casaseca de las Chanas), determina que procede desestimar la demanda principal interpuesta por la representación procesal del contratista, actor, frente a los dueños de la obra, demandados, absolviendo a estos de la pretensión de pago de la cantidad de 14,653.89€ instada en su contra, por haber quedado acreditada la existencia de un incumplimiento grave por parte del constructor, dados los efectos constructivos que comprometen la estabilidad y habitabilidad de la edificación; y, al tiempo, estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por los demandados contra el constructor, declarando resuelto el contrato de obra existente entre las partes y condenando al reconvenido a abonar a los primeros la suma de 7000€ con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, cuantificando en dicha cifra la reparación de las deficiencias constructivas. Se basaba la juez a quo, para alcanzar su decisión, de manera fundamental en el informe pericial elaborado por el arquitecto técnico don Juan Antonio , que alude a defectos de ejecución o constructivos existentes en la obra, a su entidad, y a la inflación de la lex artís que vincula a todo profesional respecto de su actuar.

El pronunciamiento recaído en la forma antes dicha ha sido objeto de recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante reconvenida, con la clara pretensión de que se estime su demanda y se desestime la reconvención, incluida la imposición de costas a la parte contraria. Apoya su petición en dos únicos motivos: uno, el esencial, en el error de hecho en la valoración de la prueba practicada, con especial incidencia en los informes periciales; y dos, existencia de prescripción de la pretensión objeto de la demanda reconvencional, por entender su oponente que según la Ley 38/1999, los vicios o efectos constructivos prescriben a los dos años contados desde que se produzcan los mismos.

Los anteriores motivos del recurso, como es de ver en el planteamiento de los mismos, giran, en definitiva, en torno a una cuestión capital, cuál es el ámbito y naturaleza de la exceptio non adimpleti contractus, o de contrato incumplido. De la solución que a la misma se dé, --que los defectos o deficiencias constructivas sean graves, como concluye la sentencia de instancia, en relación con la finalidad exigida y con la facilidad o dificultad de subsanación --, va a depender, pues, el éxito o el fracaso del recurso. El hecho claro y acreditado de la existencia de relaciones negociales entre las partes aquí en litigio, hace preciso incidir en los aspectos doctrinales del contrato en cuestión, y de la excepción de contrato incumplido, ya que, en suma, lo que se está discutiendo es si la parte demandada ha de venir exonerada de la cantidad reclamada o si procede, al menos, la compensación por el coste de la reparación o subsanación de los defectos apreciados en la obra.



SEGUNDO .- En este sentido, siendo la relación jurídica existente entre las partes la propia de un contrato de obra con suministro de materiales, cabe señalar, siguiendo lo dicho por la Sentencia de la AP de Salamanca, de fecha 30 de Mayo de 2005 , que el mismo aparece definido en el art. 1544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas y sinalagmáticas para ambas partes, cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS. de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 de enero y de 9 de Julio de 1991 , 3 de diciembre de 1.992 , 15 de noviembre de 1.993 , 21 de marzo de 1.994 , 8 de junio (dos resoluciones ) y 29 de octubre de 1.996 , 22 de octubre de 1.997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 de octubre de 1.997 , el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción 'non adimpleti contractus' exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS. de 22 de enero de 1.992 ) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios o defectos sin abono de la cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS.

de 13 de mayo de 1.985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la consiguiente reducción del precio ( SSTS. de 21 de noviembre de 1.971 , 17 de enero de 1.975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 ).

De otro lado, y en relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', en la STS. de ocho de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS. de 15 de marzo de 1.979 , la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el art.

1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción del cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe ( art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985 , citada por la de 27 de marzo de 1.991 , según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparadora, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.



TERCERO .- A la vista de la doctrina expuesta, la primera cuestión a resolver, según se ha apuntado antes, es la relativa a si la excepción de contrato incumplido es o no oponible en este caso. La sentencia de instancia ha considerado que si, por cuanto la vivienda ejecutada no sirve, en lo realizado por el actor, para el fin a que iba destinada, ya que se han detectado en la misma defectos constructivos que comprometen la estabilidad y habitabilidad de la misma; así, siguiendo la pericial realizada por el señor Juan Antonio refiere la existencia de deficiencias tales como el empleo de distintos tipos de ladrillos cerámicos para la ejecución de muros de carga; restos de muros de adobe de la antigua edificación en el interior de las cámaras de cerramiento exterior; cámaras de cerramiento exterior deficientemente ejecutadas, llenas de cascotes, mortero e incluso escombros de la propia obra y sin aislamiento alguno; deficiencias en los cerramientos tales como que la tabiquería de distribución de la edificación, que debería estar trabada con la hoja interior del muro, está en contacto con el cerramiento exterior, interrumpiendo las cámaras y ocasionando puentes térmicos; deficiencias en el forjado, que no tiene un tratamiento antihumedad así que no se apoya íntegramente sobre el muro de carga; y deficiencias en la cubierta. Todos estos defectos constructivos, considera la juez a quo, siguiendo lo manifestado por el perito, comprometen la estabilidad y habitabilidad de la edificación, siendo insalubre inhabitable, y dando lugar a humedades, grietas, fisuras, etc., y constituyen un incumplimiento grave del contrato que frustra las expectativas del mismo, por lo que procede la integra desestimación de la demanda principal.

Ante ello, la parte recurrente incide en aspectos tales como el contenido del contrato explicitado en los documentos uno y dos adjuntados con la demanda, en que la obra estuvo sin actividad durante bastante tiempo por iniciativa de los demandados puesto que económicamente así lo decidieron y en la que la obra permaneció sin cerramientos exteriores, en que se trata de una obra mayor en la que no existía proyecto técnico de obra ni licencia administrativa necesaria, y en que no ha habido reclamación de los promotores tras la ejecución de la obra hasta que fue interpuesta en la demanda en su contra. Sin embargo, tales circunstancias no constituyen argumentos suficientes para sustentar su tesis, pues estamos ante una relación entre un profesional y un particular consumidor, que conlleva unas exigencias para el primero en relación con su conducta dentro de la misma; es al profesional a quien le corresponde actuar conforme a las prescripciones técnicas, con independencia de las concretas exigencias de la propiedad, o lo que es lo mismo, una cosa es atender a las indicaciones de la propiedad y otra bien distinta es realizar la obra, cualquiera que sea, con arreglo a las normas que impone su lex artis. Como bien significa la juez de instancia no es de recibo en modo alguno que el constructor opte por seguir las indicaciones de profanos en la materia para ejecutar una construcción, siendo su deber poner de manifiesto las exigencias técnicas a los propietarios, negarse en su caso a ejecutar la obra en tales condiciones, y en todo caso, lo que ejecute, debe hacerlo conforme a la lex artis de su profesión.

Tampoco cabe apreciar en el supuesto la existencia de error en la apreciación de las pruebas; como ya se ha dicho, constituyen punto fundamental en la materia en el examen de las pruebas periciales practicadas en autos; y sobre la apreciación de las mismas es de reseñar que en la LEC vigente la prueba pericial no se reduce solamente al informe pericial elaborado en el período probatorio por el perito designado judicialmente, sino que también se otorga valor de prueba pericial a los dictámenes periciales presentados por las partes, y que las mismas han sido contradichas en juicio, posibilitándose así su valoración por el tribunal según las normas de la sana crítica, artículo 348 de la LEC , lo cual significa ponderar los razonamientos que contengan los dictámenes, como los vertidos en juicio, pudiéndose aceptar el resultado de un dictamen, o no aceptarlo, o, incluso, aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro. Eso sí, motivando las razones que lo lleven a adoptar una u otra decisión. Pues bien, de las pruebas periciales obrantes en autos, hay una que versa específicamente sobre el análisis de las deficiencias existentes en la obra realizada por el actor; dicho informe es el del perito señor Juan Antonio , y al mismo ya se ha hecho alusión antes, al describir sobre la base del mismo las graves deficiencias apreciadas en la obra, los cuales, se reitera, comprometen la habitabilidad y estabilidad de la vivienda. Dicha pericial, apreciada en los términos expuestos más arriba, y apoyada con material fotográfico no contradicho en autos, muestra, efectivamente, la existencia de tales graves deficiencias, las cuales, por otro lado, fueron ratificadas, --y ahí se originó el problema entre las partes --, por terceros a los que se inquirió sobre la posibilidad de realizar el resto de obra pendiente. En los términos en que ha sido planteado el debate, si puede afirmarse, obviamente, la existencia de un estricto incumplimiento contractual. Es decir, el caso sometido a consideración no se centra en las estipulaciones del contrato, o en su alcance, o en el precio pactado, sino, precisamente, en el grado de cumplimiento del referido contrato, básicamente desde la óptica de la actora. Y sobre tal grado de cumplimiento han coincidido todas las pruebas practicadas en autos (incluidas las de naturaleza documental y testifical e incluso el interrogatorio del propio actor, en tanto el mismo dice que era consciente de las deficiencias que existían en la obra), y así lo refleja la juez de instancia en el fundamento de derecho segundo de su resolución, no siendo admisible la argumentación contenida en el recurso de apelación en torno a las consideraciones técnicas del informe pericial en que se basa la juez a quo, pues no cabe olvidar que los emisores de dicha pericial, así como el del resto de las practicadas en autos, son técnicos en la materia y que su presencia en la litis es precisamente para alumbrar y orientar al tribunal sobre la misma y sobre las reglas que rigen la actividad concreta llevada a cabo por el actor, siendo función del tribunal la de apreciar las mismas en orden a tomar su decisión.

Y por ello, en aplicación de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial mencionada, es indudable que no puede prosperar la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia ejercitada por el demandante.



CUARTO .-En el presente caso por la parte demandada se solicitó en la demanda reconvencional la resolución del contrato concertado con la actor fundamentando tal pretensión en el incumplimiento por éste de su obligación, por cuanto considera que este a la hora de acometer las obras de reforma de la vivienda comprometió gravemente tanto su estabilidad como la habitabilidad de la misma. De ahí que en fecha 31 marzo 2014 al medio de notificación por escrito le comunicara al actor la resolución del contrato.

Señala la STS. de 21 de marzo de 1.986 que es doctrina de dicha Sala, reiterada entre otras muchas, la que establece que para que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil , pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS. de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948 ). 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS. de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976 ), así como su exigibilidad ( SSTS. de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966 ). 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS. de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1.970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS. de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977 ). 4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS. de 5 de mayo de 1.970 ).

5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( SSTS. de 6 de julio y 29 de marzo de 1.977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS. de 10 de febrero y 1 de abril 1.925 y 24 de octubre de 1.959 ); expresándose en el mismo sentido las SSTS. de 29 de febrero de 1.988 y de 16 de abril y 24 de mayo de 1.991 , entre otras muchas.

Afirma asimismo la STS. de 13 de julio de 1.995 que la doctrina consolidada de esta Sala es reiterada en exigir para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS. de 18 de noviembre de 1.983 y de 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1.991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1.991 , 17 de mayo y 2 de julio de 1.994 , entre otras). Por su parte, en la STS. de 20 de mayo de 1.998 se dice que el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS. de 10 de marzo de 1.983 ), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo ( STS. de 18 de noviembre de 1.983 ), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( SSTS. de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1.985 ). Y en la STS. de 4 de diciembre de 1.998 se concluye que la doctrina jurisprudencial moderna establece que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 4 de marzo de 1.992 , 22 de marzo , 2 de abril , 26 de julio y 19 de octubre de 1.993 ).

En consecuencia, es manifiesto que para el éxito de la acción resolutoria del contrato ejercitada por la demandante será preciso que por ésta se haya acreditado el incumplimiento de sus obligaciones por la demandada reconvenida, así como que, acreditado tal incumplimiento, no se hubiera demostrado por tal entidad demandada que el mismo fuera debido a causa no imputable a ella. Y ello se ha producido en el presente caso, tal y como se ha dicho anteriormente pues la entidad las deficiencias apreciadas en la obra son de tal envergadura que, desde el punto de vista constructivo, comprometen la estabilidad, seguridad y habitabilidad de la construcción, frustrando con ello las expectativas depositadas en la obra contratada con el actor. El mero relato de las deficiencias apreciadas y su comparación o visualización a través de las fotografías unidas al informe pericial son argumentos más que suficientes para concluir en tal sentido, y si a ello se une lo dicho sobre las circunstancias puestas de manifiesto por la recurrente, (mantenimiento de los muros antiguos de adobe, con los problemas que el acarreó, tenor de las licencias concedidas, o inexistencia de proyecto técnico), sobre su insuficiencia para contrarrestar la negligencia del constructor a la hora de ejecutar la obra contratada, la consecuencia que se deriva no es otra sino la ya manifestada en la sentencia de instancia, acerca de la estimación de la demanda reconvencional, en relación con la resolución del contrato de arrendamiento de obra, lo que implica a su vez la desestimación del recurso en lo que ha dicho aspecto concierne.



QUINTO .- Por último, cabe referirse, siquiera someramente, a la excepción de prescripción de la acción, que alega la parte recurrente sobre la base de lo dispuesto en la ley 38/1999, ya que en la misma y para caso de vicios o defectos constructivos, se establece que la acción prescribe en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan estos daños. Consideran que la misma es aplicable al caso presente y que en el mismo han transcurrido más de dos años sin que por los promotores se haya reclamado defecto oficio alguno en la construcción.

A lo ya dicho por la juez de instancia en el fundamento de derecho tercero de su resolución, --lo cual se acepta expresamente en esta alzada --, cabe añadir que aun cuando se entienda derogado el artículo 1591 del código civil en aquellos casos en los que el supuesto de hecho constructivo puede incluirse en la regulación de la LOE, el comitente no sólo podrá ejercitar las acciones previstas en dicha ley, (a través del régimen jurídico establecido en la misma), sino que además podrá ejercitar las acciones propias del cumplimiento del contrato de obra que son las acciones generales de cumplimiento contractual reguladas en el código civil, artículos 1091 , 1101 , 1106 , 1107 , 1258 , y 1124. A través del ejercicio de estas acciones el comitente podrá reclamar de los agentes de la edificación que contrataron con él la reparación de la totalidad de los daños que los defectos constructivos le hubieran ocasionado, y que se hubieran podido prever en el momento de constituirse la obligación, siempre que sean consecuencia necesaria del inadecuado cumplimiento del contrato de obra que une a los agentes de la edificación con el comitente. Además, el plazo de prescripción de estas acciones de cumplimiento contractual es de 15 años, (en el caso ha de entenderse el mismo dada la fecha en que se produjeron los hechos contractuales), desde que pudieran ejercitarse, que en términos generales es el momento en que se entregó la vivienda o el edificio al comitente, (circunstancia no debatida en la presente alzada ni tampoco en la instancia, con las consecuencias a ello inherentes). En cualquier momento en el que se manifiesten los daños se podrán ejercitar las acciones contractuales que no hubieran prescrito derivadas de los contratos que unen al comitente con los partícipes en el proceso constructivo; acciones contractuales que tienen su régimen específico de prescripción, sin que pueda aplicarse las mismas el régimen de prescripción contemplado en la ley de ordenación de la edificación.

Por lo tanto, habiéndose ejercitado en el caso acción sobre cumplimiento contractual, basada en el artículo 1124 del código civil , --véase en tal sentido la demanda de reconvención --, procede desestimar el motivo de recurso sustentado en la prescripción de la acción ejercitada por la demandante reconvencional.



SEXTO .-En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante - apelante y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Imanol .

contra la sentencia dictada en fecha 6 septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de Zamora , en los autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos. Doy fe P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.