Sentencia Civil Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 403/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 403/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2016-0018052
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000403/2018-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000125/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: Gabriel
Procurador/es: JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ
Letrado/s: Gabriel
Apelado/s: Marisol y Mº FISCAL
Procurador/es : M. DEL MAR LOPEZ FANEGA
Letrado/s: CRISTINA COSTA MORA
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
D. José Baldomero Losada Fernández
===========================
En ALICANTE, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000213/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Gabriel , representada por el
Procurador Sr. OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS y asistida por el Ldo. Sr. GOMEZ CARRASCO,
ADOLFO LUCAS, frente a la parte apelada Dª. Marisol , representada por la Procuradora Sra. LOPEZ
FANEGA, M. DEL MAR y asistida por la Lda. Sra. COSTA MORA, CRISTINA y Mº. FISCAL, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , habiendo
sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000125/2017 se dictó en fecha 22-09-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimando sustancialmente la demanda promovida por Dª Marisol , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Carbonell Pagán, frente a D. Gabriel , declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio celebrado entre Dª Marisol y D. Gabriel en Alicanteel día 10 de octubre de 1.997; con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando lo siguiente: 1ª.- Ninguna obligación de convivencia existe, debiendo haber un respeto mutuo; quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando disuelto el régimen económico matrimonial, habiendo venido rigiendo entre las partes el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

2ª.- Ordeno que, una vez sea firme la presente sentencia, sea librado exhorto dirigido al Registro Civil de Alicante al objeto de anotar el Divorcio.

3º.- PATRIA POTESTAD DE LOS DOS MENORES COMPARTIDA, ejerciéndose la patria potestad conjuntamente por ambos cónyuges, debiendo, por ende, ser consultadas y decididas por ambos progenitores cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente a los hijos comunes.

4º.- RÉGIMEN DE CONVIVENCIA: Se establece un régimen de GUARDA Y CUSTODIA exclusiva materna en cuanto al menor Gabriel (nacido en Alicante el NUM000 de 2.001) y respecto a la menor Agustina (nacida en Alicante el NUM001 de 2.005).

5º.-RÉGIMEN DE VISITAS Y DE COMUNICACIONES: - VISITAS: A) Se establece un régimen de visitas a favor de D. Gabriel con relación al hijo común, Jose Francisco , abierto, flexible y no reglado, pudiendo padre e hijo verse cuando ambos quieran y puedan.

B) Se establece el siguiente régimen de visitas con relación a la hija común, Agustina : I.- El RÉGIMEN ORDINARIO DE VISITAS : El progenitor no custodio tendrá a su hija en su compañía en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o centro educativo y, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo, momento en el que la menor ha de ser acompañada por el progenitor paterno al domicilio materno.

II.- EN LOS PERÍODOS VACACIONALES: A) Vacaciones de Navidad y vacaciones de Semana Santa: Estos periodos se distribuirán por mitades iguales.

El progenitor paterno estará en compañía de su hija durante la mitad de cada uno de esos periodos vacacionales y la progenitora materna durante la otra mitad.

Las vacaciones comenzarán a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo, y finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo.

Cada mitad estará integrada por el mismo número de días, comenzando el segundo periodo a las 11:00 horas de su primer día, pero si el periodo vacacional tiene un número de días impar, el primer período tendrá un día más.

En caso de desacuerdo para determinar el período a disfrutar por cada progenitor, el padre elegirá su mitad de las vacaciones en los años pares; y a la inversa, es decir, correspondiéndole a la madre elegir su mitad de las vacaciones en los años impares.

B) Vacaciones de verano: Las citadas vacaciones de verano se disfrutarán dividiéndose en dos meses, distribuyéndose en dos mitades.

Se entenderá por periodo vacacional estival el comprendido desde el día 1 de julio a las 11:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas, ambos inclusive.

Corresponde a la progenitora materna estar en compañía de la menor en la primera parte o mitad, esto es, desde el 1 de julio a las 11:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas; y corresponde al progenitor paterno estar en compañía de tal hija común en la segunda parte o mitad, es decir, desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas, mientras que la madre no trabaje .

Cuando la demandante trabaje , en los años impares tal progenitora materna elegirá la específica parte o mitad de vacaciones durante la que vaya a estar disfrutando de las vacaciones judiciales con su hija; y en los años pares el progenitor paterno elegirá la concreta parte o mitad de vacaciones durante la que vaya a estar disfrutando de las vacaciones judiciales con la menor.

III.- El RÉGIMEN DE VISITAS EXTRAORDINARIO , es decir, el aplicable en DÍAS ESPECIALES : a) El día de celebración del cumpleaños de la menor, en los años impares el progenitor paterno estará en compañía de la hija, y si no le correspondiera, según el régimen ordinario, lo estará desde las 11:00 horas de ese mismo día (y, si es día lectivo, desde la salida del colegio) hasta las 20:00 horas; y en los años pares la hija estará en compañía de la progenitora materna, y si no le correspondiera, según el régimen ordinario, lo estará desde las 11:00 horas de ese mismo día (y, si es día lectivo, desde la salida del colegio) hasta las 20:00 horas.

b) El Día de la Madre, y el Día del Padre, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen ordinario, la madre (el Día de la Madre) y el padre (el Día del Padre), respectivamente, disfrutarán de la estancia con la menor. Y ello, en ambos casos, desde las 11:00 horas de ese mismo día (y, si es día lectivo, desde la salida del colegio) hasta las 20:00 horas.

c) El día del cumpleaños de la madre, y el día del cumpleaños padre, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen ordinario, la madre (el día de su cumpleaños) y el padre (el día de su cumpleaños), respectivamente, disfrutarán de la estancia con la menor.

Y ello, en ambos casos, desde las 11:00 horas de ese mismo día (y, si es día lectivo, desde la salida del colegio) hasta las 20:00 horas.

d) Los PUENTES y días festivos unidos a fin de semana serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda estar ese fin de semana con la menor, de manera que si el festivo es lunes o martes con puente el lunes, corresponderá al progenitor con el hayan pasado el fin de semana inmediatamente anterior, y si es el viernes o jueves con puente el viernes al progenitor con el que le corresponda ese fin de semana inmediatamente siguiente.

- El progenitor que tenga a la hija común consigo, deberá entregar al otro, junto con la menor, la documentación relativa a su hija (y, en su caso, a su hijo) que pudiera necesitar durante la estancia con la menor, tal y como D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria (de la Seguridad Social y, en su caso, de sanidad privada), etc., así como la medicación que, en su caso, necesite.

En los casos en los que la entrega y recogida de la menor (y, en su caso, del menor) que no tengan lugar en el centro educativo, se producirán en el domicilio donde la madre convive con sus hijos, esto es, en la vivienda familiar.

-COMUNICACIONES El progenitor con el que en cada momento estén los hijos comunes permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telefónica o por cualquier otro medio, wathsApp, correo electrónico, skype, o webcam con el otro progenitor, siempre y cuando sean respetados los horarios de descanso y de actividades escolares y extraescolares de los menores.

6º- GASTOS ORDINARIOS O PENSIÓN DE ALIMENTOS: A) Se establece a favor de Jose Francisco una pensión de alimentos mensual de 600,00 euros, importe que el progenitor paterno deberá ingresar en la cuenta a tal efecto designada por la madre, es decir, en la número NUM002 , y dentro de los cinco primeros días de cada mes (del día 1 a 5), y que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que le sustituya. Dicho importe incluye lo que ha de abonar el padre por los gastos de los centros de enseñanza o educativos.

B) Se establece a favor de Agustina una pensión de alimentos mensual de 600,00 euros, importe que el progenitor paterno deberá ingresar en la cuenta a tal efecto designada por la madre, esto es, en la número NUM002 , y dentro de los cinco primeros días de cada mes (del día 1 a 5), y que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que le sustituya. Dicho importe incluye el coste del comedor escolar y lo que ha de abonar el padre por los gastos de los centros de enseñanza o educativos.

7º- GASTOS EXTRAORDINARIOS: A) Los gastos extraordinarios relativos a cada uno de los hijos comunes han de abonarse por ambos progenitores, pero no en la misma proporción, siendo el porcentaje que corresponde abonar a D. Gabriel a partir de la fecha de la notificación de esta sentencia el del 70% y el porcentaje que corresponde abonar a Dª Marisol el del 30%, a partir de la fecha de la notificación de esta sentencia, hasta que la demandante trabaje por cuenta ajena y/o propia y tenga unos ingresos globales por tal trabajo de un mínimo de 800,00 euros al mes, con inclusión del prorrateo de pagas extras, y, subsidiariamente, en su defecto, hasta que transcurran tres años a contar desde la notificación de la presente sentencia.

B) Cuando la progenitora maternatrabaje por cuenta ajena y/o propia y tenga unos ingresos globales por tal trabajo de un mínimo de 800,00 euros al mes, con inclusión del prorrateo de pagas extras, y, subsidiariamente, en su defecto, cuando ya hayan transcurrido tres años a contar desde la notificación de esta sentencia, los gastos extraordinarios relativos a cada uno de los hijos comunes han de abonarse por ambos progenitores por la mitad (al 50%).

Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario.

Se entiende por gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, cuando sean recomendadas por los profesores.

Se entiende por gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Cabe señalar que los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

Se establece como presupuesto previo para la reclamación de estos gastos para el progenitor que haya satisfecho el gasto en su integridad que, previamente a su realización, salvo supuesto de urgencia, haya recabado el consentimiento del otro progenitor de cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa en el plazo de cinco días hábiles, será equivalente a un consentimiento tácito. En el requerimiento que realice el progenitor que pague el gasto al otro progenitor se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntara presupuesto o factura donde figure el nombre del profesional o empresa que lo expide, recibí o ticket donde se refleje/n el/ los objeto/s y producto/s o servicio/s y el/los correlativo/s precio/s.

8ª.-PENSIÓN COMPENSATORIA: Se le impone a D. Gabriel el abono de una pensión compensatoria a favor de Dª Marisol , con fecha de efectos de la fecha de la notificación de esta sentencia, por importe de 600,00 euros mensuales, debiendo el mencionado esposo ingresar dicho importe por meses anticipados dentro de los primeros cinco días (del 1 al 5) de cada mes en la cuenta designada por la esposa, esto es, en la número NUM002 , cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicadas por el I.N.E., u organismo que le sustituya, hasta que ella trabaje por cuenta ajena y/o propia y tenga unos ingresos globales por tal trabajo de un mínimo de 800,00 euros al mes, con inclusión del prorrateo de pagas extras, y, subsidiariamente, en su defecto, hasta que transcurran tres años a contar desde la notificación de la presente sentencia.

9ª.- VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR: Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y la vivienda familiar , ubicada en la URBANIZACION000 , CALLE000 , número NUM003 , Bungalow NUM004 , de DIRECCION001 (en escritura notarial reflejada como vivienda en la Fase IV del Conjunto Urbanístico sito en DIRECCION001 , que agrupa las parcelas resultantes NUM005 , NUM004 y NUM006 , junto al CAMINO000 , con frente a la CALLE001 , hoy CALLE000 , número NUM003 ), a Dª Marisol , junto a los menores; y ello sin establecerse límite temporal ni establecerse importe alguno a favor del progenitor paterno en concepto de compensación por no uso de tal vivienda.

Mientras que la demandante no tenga un trabajo (por cuenta propia o ajena), el demandado ha de hacerse cargo de todos los gastos de la vivienda familiar, con inclusión de los gastos y cuotas del préstamo hipotecario.

No obstante, cuando la progenitora materna trabaje , y durante el tiempo que ella haga uso de dicha vivienda , de un lado, la misma ha de hacerse cargo de todos los gastos relacionados con ese uso, tal y como los de agua, electricidad, y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, así como, en su caso (de contar con tales servicios) gas, teléfono e internet; y, de otro lado, los gastos de I.B.I., tasa de basuras o recogida de residuos sólidos, seguro del hogar, cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios o derramas, así como gastos y cuotas del préstamo hipotecario que grava tal vivienda familiar serán satisfechos al 50% por cada uno de los litigantes.

Finalmente, no se aprecian motivos para imponer las costas procesales a alguno de los litigantes, debiendo cada litigante hacer frente a las respectivamente propias y, en su caso, a las comunes por la mitad.' Que en fecha 19-04-2018, se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO estimar la solicitud formulada por Dª. Marisol , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar López Fanega, de aclaración de ls sentencia número 164/2017, dictada en este procedimiento número 125/2017, sobre divorcio contencioso, en cuanto a la fecha de efectos de las pensiones alimenticias, habiendo lugar, por ende, a subsanar/cumplimentar dicha sentencia número 164/2017 en el sentido de que, tanto en su fundamento de Derecho cuarto como en su fallo ha de constar que el abono que ha de realizar el progenitor paterno de ambas y cada una de las pensiones alimenticias establecidas en dicha sentencia a favor de cada uno de los dos hijos comunes lo ha de efectuar con fecha de efectos de la presentaciónd e la demanda, es decir, de 28 de julio de 2016 (doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 14 de junio de 2011 , de 26 de octubre 2011 y de 4 de diciembre 2013 , tenidas en cuenta en su sentencia de 26 de marzo de 2014, dictada en el recurso de casación número 1.088/2.013, así como en su sentencia de fecha 15 de junio, dictada en el recurso de casación número 2.493/2013).

Por otra parte, desestimo lo peticionado en cuanto a la aclaración y rectificación respecto a la fecha de efectos de la pensión compensatoria establecida en la citada sentencia número 164/2.017 a favor de la demandante, no habiendo lugar a aclaración o rectificación alguna en lo atienente a la fecha de efectos de la pensión compensatoria.

No ha lugar a expreso pronunciameinto en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Gabriel , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000403/2018 señalándose para votación y fallo el día 18-06-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la instancia estable un régimen de custodia materna de los dos menores hijos de los litigantes, Jose Francisco nacido el NUM000 de 2001, y Bernarda el NUM001 de 2005, con el consiguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, establece una pensión de alimentos de 600 euros para cada uno de ellos con efecto retroactivo a la interposición de la demanda, atribuye la vivienda que fue familiar sita en DIRECCION001 , URBANIZACION000 , CALLE000 nº NUM003 a los hijos y la madre sin limitación temporal alguna, con atribución de la totalidad de los gastos que genera, ya sean de uso o propiedad al padre hasta que ella encuentra trabajo para en este supuesto pasar a abonar únicamente los derivados del uso y por último fija una pensión compensatoria de 600 euros a la esposa hasta que encuentre trabaje cuyo salario sea superior a los 800 euros mensuales.

La representación procesal de D. Gabriel cuestiona la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia a excepción del régimen de visitas con sus hijos manteniendo que no se ha efectuado una correcta valoración de la prueba practicada en la instancia y en especial su reducida capacidad económica que le impide hacer frente a la totalidad de cargas que se le han impuesto sin desatender sus propias necesidades. Dicho recurso es cuestionado por la Sra. Marisol y el Ministerio Fiscal que entiende la procedencia de la resolución tal y como ha sido apreciado por la juzgadora, solicitando finalmente que se desestime el recurso en todos sus términos.



SEGUNDO.- En primer lugar se solicita en el recurso de apelación que se modifique el régimen de custodia materna que se ha establecido en la sentencia para pasar a ser de custodia compartida.

Dicha pretensión debe ser rechazada. En el escrito inicial de demandada se solicitaba un régimen de custodia materna, estando el padre de acuerdo como así se recogió en su escrito de contestación a la demanda, momento en el que las partes fijan sus respectivas posturas sobre los hechos que pudieran resultar controvertidos. Por tanto, la sentencia, en atención a este posicionamiento otorga la custodia a la madre.

Al presente supuesto es de aplicación lo dispuesto en el art. 456 de la LEC que establece que no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : '... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 ( RJ 19846116) , 4 de julio de 1986 ( RJ 19864410) , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ( RJ 19912689), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), o contestación, ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 ( RJ 19923315 ) y 9 junio 1997 )...'.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser canalizadas por ésta ( sentencias 15 abril 199 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1991 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 . De todo ello se deduce que no procede entrar en el análisis de un posible cambio de custodia materna a compartida como pretende el apelante.



TERCERO.- Se cuestiona igualmente en el recurso de apelación la decisión acordada en la sentencia que atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y los hijos, bajo la alegación de que ella ya dispone de otra inmueble a su disposición y no necesita el que se le ha atribuido. Esta Sala comparte la fundamentación jurídica en la que se basa el juzgador para atribuir ese uso.

El artículo 96 del Código Civil regula la atribucióndel uso de la vivienda y del ajuar familiar, y del citado precepto se infiere que la atribución corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, por lo tanto es un claro derecho de estos, con independencia de la titularidad registral del mismo o si de los familiares mas cercanos de los cónyuges tienen a su disposición otras viviendas, ya sean en propiedad o en alquiler. El uso por el cónyuge está subordinado a que los hijos estén con él, lo que ocurre en el supuesto enjuiciado Con relación a la primera de las cuestiones a debate, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras ocasiones y entiende que a falta de acuerdo entre las partes, la adjudicación de la vivienda familiar debe tener en consideración la especial protección de que son objeto los hijos, especialmente si son menores de edad, en este supuesto la madre y los menores que con ella conviven, mas a mas, como ocurre en el presente supuesto en el que la vivienda está en copropiedad de la madre y sus dos hijos menores. Se alega por el apelante como base de su recurso que en las medidas provisionales se acreditó que la Sra. Marisol había abandonado la vivienda poniendo los abuelos paternos a su disposición otro inmueble a través de un contrato que suscribieron al efecto el 26 de enero de 2016, según consta unido a las actuaciones. Del estudio de dicho documento y las manifestaciones de las partes, no se puede concluir como pretende el apelante, pues el inmueble cedido en precario, a tenor de la estipulación tercera, lo es únicamente hasta que surja un comprador de la vivienda cedida, por tanto los razonamientos del recurso carecen de fundamento y son ajenos al contenido legal del art. 96 citado, ya que lo primordial es la protección del interés más necesitado, y en este caso es evidente que corresponde a la Sra. Marisol y sus hijos. Es lógico también pensar que, aunque en el momento de solicitar las medidas provisionales no residiera en el domicilio que fue familiar, sea debidos a los problemas surgidos entre los cónyuges, que llevan finalmente a la disolución del matrimonio que llevó consigo el que hubieran tenido que salir de lo que ha sido su vivienda y núcleo familiar y en consecuencia sea donde tienen que continuar residiendo, por lo que el recurso en este extremo ha de ser estimado parcialmente.

Con relación a los gastos derivados de la vivienda familiar y a tenor de lo reiteradamente establecido por esta Sala, los gastos que estén directa o primordialmente vinculados con la propiedad, serán abonados en proporción a la situación dominical de la vivienda, esto es una mitad correspondiente a la esposa y el resto a los dos hijos, y los de uso deberán ser satisfechos por la madre.



CUARTO.- Se recurren igualmente las decisiones de naturaleza económica tales como la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los menores fijada en 600 euros a cada hijo y la pensión compensatoria de 600 euros mientras no acceda al mercado laboral con un salario superior a los 800 euros.

Con relación a los alimentos esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente y entiende quela separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo establecido en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda la cual debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del favor filii.

De la prueba practicada se deduce que las necesidades de los hijos de los litigantes son las propias de su edad, que cuentan en la actualidad 18 y 14 años. Por otro lado los ingresos del apelante son difíciles de cuantificar pues derivan de su profesión de abogado, prestando sus servicios en el despacho profesional junto con su padre. Mantiene que sus emolumentos únicamente derivan de lo que percibe por el turno de oficio y por el salario que percibe del despacho profesional en el que trabaja, ascendiendo a una suma total entre los 1600 o 1800 euros mensuales. Sin embargo, de la extensa prueba practicada en las actuaciones se deduce que su nivel de vida no se corresponde con esos ingresos que dice percibir sino con una suma mucho mayor, que incluye vehículos de alta gama, viajes, cacerías en el extranjero, etc. Atendiendo a todos los factores que confluyen en el presente supuesto, la prueba practicada, los ingresos del progenitor no custodio y las necesidades de los menores, se entiende que la cantidad mas idónea para la pensión de alimentos de los dos hijos sea la de 400 euros mensuales para cada uno de ellos con el mismo régimen de actualización y pago que fue acordado en la sentencia, entendiendo que la citada cantidad es acorde en este caso con la obligación impuesta a dicho progenitor y las necesidades de sus hijos.



QUINTO.- Se discute por último por el Sr. Gabriel el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria por considerar que la esposa cuenta con bienes suficientes derivados del régimen de separación de bienes que llevaron a cabo los consortes durante el matrimonio, y por el que se le atribuyó a ella la mitad de la vivienda familiar al considerar que la Juzgadora no se ha apreciado adecuadamente la prueba practicada, por lo que finalmente solicita que sea suprimida. Sin embargo, las alegaciones en las que basa el apelante su recurso no pueden prosperar pues es doctrina uniforme la que considera que el instituto jurídico regulado en el art. 97 de C.C . es de naturaleza compleja concretada en un derecho personal de carácter indemnizatorio, que tiene su origen en el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges al extinguirse la solidaridad interconyugal. Ahora bien, dicha pensión no tiene como finalidad la de equilibrar los patrimonios de los esposos separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el mismo.

En el presente supuesto se comparte la decisión adoptada en la sentencia de divorcio dictada en cuanto a la procedencia de fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa, pues el hecho de haber procedido a liquidar la sociedad de gananciales a través de capitulaciones matrimoniales, no es obstáculo para que pueda ser fijada una pensión compensatoria, ya que, como sucede en el presente supuesto, los bienes adjudicados a la esposa no son de tal entidad que le permitan vivir de forma holgada e independiente. Por ello, en atención a la duración del matrimonio, 19 años, la edad de la esposa que nació en el año 1967, y su cualificación profesional, se entiende prudencial la cuantía y duración de la misma y las condiciones en las que ha sido constituida.



SEXTO.- En mérito a todo lo expuesto, y dada la estimación parcial del recurso de apelación y con base al artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imposición de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel , representado por el Procurador Sr. Olcina Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , con fecha 22 de septiembre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia: 1.- Reducimos la cuantía de la pensión por alimentos fijada a favor de sus hijos Jose Francisco y Bernarda a la suma de 400 euros mensuales a cada una de ellos, con el mismo régimen de actualización y pago que tenía acordado 2.- La contribución a las cargas de la vivienda familiar quedará fijada en los términos establecido en el Fundamento de Derecho Tercero.

3.- Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia en tanto no se contradigan con lo anterior 4.- No hacemos pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.