Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 895/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120168198455
Recurso de apelación 895/2018 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 84/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marcelino
Procurador/a: ELISABET BERBEL CIUDAD
Abogado/a: EDELMIRO BARREDO COUSO
Parte recurrida: Rosalia
Procurador/a: ALBERTO CORTIZO MUÑOZ
Abogado/a: Maria Fátima Moreno Fortes
SENTENCIA Nº 213/2019
Magistradas:
Dª. María Gema Espinosa Conde
Dª. María Isabel Tomás García
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 28 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 84/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elisabet Berbel Ciudad, en nombre y representación de D. Marcelino contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Alberto Cortizo Muñoz, en nombre y representación de Dª. Rosalia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Rosalia frente a Marcelino y en su virtud: Se decreta la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado entre ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a tal declaración y las siguientes medidas definitivas: 1.- Atribuir la guarda y custodia sobre los hijos menores Flor y Arturo en favor de la madre .

2.- Se establece un régimen de visitas provisionalmente con el progenitor custodio todos los domingos de 10 a 13 horas. El mismo régimen de estancias regirá en los periodos vacacionales de navidades, semana santa y verano.

Dicho régimen se llevara a cabo mientras no obtenga el demandado una vivienda donde los menores puedan pernoctar correspondiendo a partir de ese momento al padre los fines de semana alternos (desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes ) y un dia intersemanal con pernocta (los miércoles en caso de desacuerdo).

A partir de ese momento se distribuirán en el año donde se produzca ese hecho los periodos vacacionales por mitades y periodos alternos a cada uno de los progenitores correspondiendo a los años pares la madre y los años impares el padre. En defecto de acuerdo respecto al resto de periodos de vacacionales será el siguiente: -En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos mitades: a) La primera desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta las 20 horas del día 31 de diciembre, b) y la segunda mitad desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero.

Al padre le corresponderá estar con los menores la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares, y la madre a la inversa. El día de Reyes, ambas partes procurarán que la menor pase al menos 3 horas con el otro progenitor, que en defecto de acuerdo serán de 17 a 20 horas.

-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos mitades: a) La primera desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta el miércoles Santo a las 20 horas, b )y la segunda desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 20 horas.

-Los días festivos intersemanales se alternarán entre los progenitores, empezando a disfrutar del primero el padre.

-Los puentes escolares se unirán al fin de semana y corresponderán al progenitor que le corresponda estar ese fin de semana con la menor.

3-El padre ingresará en concepto de alimentos la cantidad de 550 euros mensuales (275 euros por cada hijo) durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a estos efectos determine la madre siendo esta cantidad revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC de Catalunya Los gastos extraordinarios que generen los hijos se sufragarán al 50% siempre que sean necesarios, y entendiéndose expresamente como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. Los gastos extraordinarios de carácter no necesario se sufragarán por aquel progenitor que lo haya establecido si no hay acuerdo entre ambos. En caso de discrepancia acerca de si un gasto es o no necesario decidirá judicialmente.

4.- Cada uno de los progenitores deberá comunicar al otro progenitor los viajes de los menores al extranjero.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Barcelona. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que resultan contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara el divorcio de los litigantes y establece las medidas relativas a la potestad sobre los hijos, Flor , nacida el NUM000 de 2003, y Arturo , nacido el NUM001 de 2005, ha presentado recurso de apelación el demandado, impugnando exclusivamente el pronunciamiento relativo a su contribución a cubrir las necesidades de sus hijos. Alega que se ha cometido un error en la valoración de la prueba pues con unos ingresos por incapacidad laboral de 1100 € y con pocas posibilidades de reingresar al trabajo activo y teniendo unos gastos de alquiler de una habitación (400 €) más gastos de suministros (50 €) más su propia alimentación (350 €) y sin saberse realmente los ingresos de la madre, pues además de los 426 € al mes, está fuera de la casa durante 6 horas diarias, por lo que debe percibir más de 200 € al mes en economía sumergida, resulta desproporcionada la pensión mensual establecida de 275 € al mes por hijo y solicita que se reduzca a 150 € al mes por hijo, es decir, un total de 300 €.



SEGUNDO.- CONTRIBUCION ALIMENTICIA La obligación alimenticia es consecuencia natural de la paternidad y la maternidad, constituye una de las responsabilidades parentales principales. Los progenitores tienen el deber inexcusable de procurar lo necesario a sus hijos para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos para la formación (237.1 CCCat). Y para fijar la cuantía de los alimentos que debe prestar el progenitor no custodio se debe atender al nivel de vida propio de la familia a fin de que el hijo menor de edad pueda recibir no sólo lo indispensable sino todo aquello que sea más adecuado para su pleno desarrollo y al criterio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos ( art. 237.7 y 237.9 CCCat ).

En la instancia se valora que la madre y los hijos en enero de 2018 estaban ocupando una vivienda pues no podían pagar un alquiler y por eso se les proponía para entrar en las listas de alquiler social, por lo que de momento no estaba suficientemente cubierta la necesidad de vivienda, que los gastos escolares de los hijos de comedor y libros se cubrían por becas, pero que podían tener un coste aproximado de 175 € al mes, que el padre percibía la prestación por incapacidad temporal de 1100 € al mes y que la madre percibía una prestación social de 426 € y además unos 200 € al mes en economía sumergida. A ello cabe añadir que no se ha probado suficientemente el pago de 400 € al mes por una habitación por parte del padre y que la madre es quien se encarga permanentemente de la atención a los hijos.

No obstante la imposibilidad de conocer la realidad de los ingresos de la madre, de lo que no hay duda es que las condiciones de vida que ella puede ofrecer a sus hijos son mínimas, por sus escasos ingresos, la falta de vivienda en un régimen locativo que dote de seguridad a esa necesidad básica, que además es ella quien presta toda la asistencia personal a los hijos y cubre todas las necesidades y, sin embargo, durante la convivencia eran los ingresos del padre el sostén de la familia. Además debe tenerse en cuenta que no existe prueba de que vaya a ser imposible para el padre reincorporarse al puesto de trabajo y que en junio de 2016 le reportaba unos ingresos mensuales de 1370,38 €, es decir, que la alegación de que de la incapacidad temporal vaya a pasarse a la incapacidad absoluta con merma de los ingresos no puede ser tomada en consideración y tampoco existe prueba suficiente de que sus gastos de alojamiento superen los 400 € al mes como dice en su recurso. Estas razones apuntan a la conveniencia de fijar una pensión alimenticia superior a la mínima de 150 € al mes por hijo que solicita el apelante.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los gastos escolares de los hijos están cubiertos por becas y ayudas sociales, que la vivienda social que se propone por los servicios sociales de DIRECCION001 es por una renta de 150 €, que el padre también debe procurar lo necesario para su propia subsistencia y que se desconocen realmente los ingresos de la madre por los trabajos que realiza, la pensión fijada debe reducirse a 200 € al mes por hijo, a fin de no quebrar el principio de proporcionalidad entre los dos obligados a cubrir las necesidades de los hijos.



TERCERO.- Por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo fijada en interés casacional, la modificación cuantitativa que aquí se establece tendrá efectos a partir de la fecha de esta resolución ( SsTS 23 de junio de 2015 , 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014 )

CUARTO.- Lo dicho hasta ahora supone una estimación parcial del recurso del demandado, en consecuencia, no procede imponer las costas devengadas en la alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcelino contra la sentencia de 27 de marzo de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , dictada en los autos de divorcio nº 84/16, en los que ha sido parte demandante y apelada Rosalia , y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución y establecemos que la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes Flor y Arturo , que debe abonar el Sr. Marcelino a la Sra. Rosalia , a partir de la fecha de esta resolución, será de 400€ mensuales (200 € por hijo), que el pago debe hacerse dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementarse cada primero de año, con arreglo a las variaciones del IPC experimentadas durante la anualidad anterior que publique el INE y mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :