Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 290/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00213/2019
RPL: 290/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2017 0011629
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000860 /2017
Recurrente: Estrella
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado:
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: MARIA AMPARO ACEBEDO CONDE
Abogado: LAURA DE PRADO FIDALGO
S E N T E N C I A
Nº 213/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000860/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
0000290/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª. Estrella , representada en ambas instancias
por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSÉ-MARÍA
ORTIZ SERRANO y y Dª. Mariana , y como parte apelada, 'ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.',
representada en ambas instancias, por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-AMPARO ACEBEDO
CONDE, asistida por la Abogada Dª. LAURA DE PRADO FIDALGO; versando los autos sobre nulidad de
condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 11/02/2019 , en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Debo estimar y estimo, la demanda interpuesta por Dª Estrella , contra 'ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.' por falta de legitimación pasiva de la demandada, con imposición de las costas a la parte actora. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG .

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- En el presente proceso, la parte demandante ejercita una acción de nulidad de la cláusula TERCERA de gastos de la Escritura de Compraventa con Subrogación suscrita entre DOMUS B&T PROMOCIONES SL, y Dª Estrella , el día 20/01/2009, ante el Notario de A Coruña, D. Emilio López de Paz. Dicha cláusula establece que 'los gastos e impuestos de esta escritura serán de cuenta de la parte compradora, excepto el Impuesto Municipal sobre Incremento del Valor de los Terrenos, que es a cargo de la vendedora'.

A la vista de la copia de la escritura que se aporta con el escrito de demanda y de la redacción de la cláusula antes transcrita, concluye la sentencia apelada que 'la entidad demandada ABANCA carece de legitimación pasiva en el presente procedimiento, puesto que no es parte de la escritura de compraventa con subrogación en la que figura la cláusula cuya validez se enjuicia.

Las únicas partes de la escritura son la promotora DOMUS B&T PROMOCIONES y la actora, Dª Estrella , y por lo tanto sólo a ellas vincula la escritura. ABANCA, no figura como parte, ni intervine en la referida escritura de compraventa con subrogación'.

Contra el mentado pronunciamiento judicial se interpone el recurso de apelación cuya decisión nos compete.



SEGUNDO: Sobre la falta de legitimación pasiva apreciada.- Es cierto que el Banco no intervino en el mentado contrato de compraventa y subrogación hipotecaria, ahora bien, ello no significa que sea totalmente ajeno al mismo, en tanto en cuanto concedió el préstamo a la promotora, admitiendo la subrogación de terceros e incluso en tal caso consintió la liberación del deudor primitivo.

La jurisprudencia SSTS 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , 42/2018, de 26 de enero y 517/2018, de 20 de septiembre entre otras, ha venido afirmando que: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario'.

Es más, en la contestación a la demanda, se reconoce expresamente, en el hecho primero, que la apelada informó sobre la repercusión de los gastos de la subrogación hipotecaria a la actora, cuando señala 'que en todo caso fue previamente informada por la entidad con la que firma la compraventa y subrogación de la hipoteca y posteriormente por mi mandante, junto con el resto de condiciones del préstamo, limitándose mi representada a aceptar la subrogación al préstamo'.

De nuevo se insiste en el fundamento de derecho tercero de la contestación que: 'la actora fue debidamente informada por mi mandante de las condiciones del préstamo, siendo la cláusulas litigiosas pactadas en la escritura clara y concisa y no admitiendo duda alguna en su interpretación'.

Por otra parte, conforme al art. 82.1 del TRLGDCU se considerarán cláusulas abusivas no sólo todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, sino también todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Tampoco podemos olvidar que igualmente se ejercitan subsidiariamente acciones por incumplimiento contractual y enriquecimiento injusto contra la demandada.

La STS 725/2018, de 19 de diciembre , señala que: '[...] nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Es por ello, que aun cuando la cláusula tercera, no se refiera expresamente al contrato con subrogación hipotecaria, no por ello el banco queda inmune a su obligación de restituir la cantidad reclamada, con respecto exclusivamente a los gastos devengados por la subrogación hipotecaria, que son de su cargo y que fueron repercutidos, con su conocimiento y en provecho propio, a la parte consumidora prestamista.

Es por ello, que no podemos negar la legitimación pasiva a la entidad financiera interpelada para hacerse cargo de las sumas reclamadas en la demanda en los términos que se dirán.



TERCERO: Sobre la repercusión de los gastos.- La legislación fiscal aplicable al momento de suscripción del contrato litigioso atribuía la condición de sujeto pasivo del impuesto al prestatario. Así lo resolvió la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 148/2018, de 15 de marzo , al indicar que: (ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Es cierto que las sentencias de 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 , dictadas por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en los asuntos 5350/2017 , 4900/2017 y 1168/2017 , respectivamente, atribuyó tal condición a la entidad prestamista, lo que suponía una revisión del criterio hasta entonces seguido por la Sala de lo Contencioso de nuestro más Alto Tribunal, lo que motivó la convocatoria del Pleno de dicha Sala, que dictó la sentencia 1669/2018, de 27 de noviembre , en la que se acordó, ratificando el criterio tradicional hasta entonces seguido, que: 'El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal entonces vigente, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

En relación con la devolución de los gastos el Pleno de Sala 1ª dictó las sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , en las que consideró al Banco deudor de la mitad de los aranceles notariales y honorarios de gestoría, así como la integridad de los aranceles registrales derivados de la inscripción de la hipoteca de la forma postulada en esta demanda.

Es por ello, por lo que debemos condenar a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades siguientes circunscritas exclusivamente a la subrogación hipotecaria consentida. Los aranceles registrales, por 104,41 euros; una cuarta parte de los gastos de gestoría, pues la mitad corresponden a la compraventa y la otra mitad a la hipoteca, lo que suponen 46,4 euros; y de arancel notarial 257,40 euros, lo que hace un total de 408,21 euros, con los intereses legales desde la fecha de su pago por la parte demandante ( STS 725/2018, de 19 de diciembre ).



CUARTO: Costas y depósito.

La parcial estimación de la demanda y recurso de apelación conlleva no se haga especial condena en las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

También procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, y revocando la precitada resolución, condenamos a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 408,21 euros, con los intereses legales desde la fecha del pago de dichas de dinero, todo ello sin imposición de las costas de ambas instancias.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y en tal caso también extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución, en este mismo tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.