Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1077/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178144628
Recurso de apelación 1077/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1814/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR S.A
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: Luis Briones Bori
Parte recurrida: Debora , Leonardo
Procurador/a: Edurne Diaz Tarragó
Abogado/a: Joan Nicolas Abellan
SENTENCIA Nº 213/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 19 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1814/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de BANCO POPULAR S.A contra la sentencia de fecha 10/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Edurne Diaz Tarragó, en nombre y representación de Debora y Leonardo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Debora y Leonardo contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y por lo tanto, A) DECLARO el sobreseimiento de las actuaciones respecto de la pretensión principal de nulidad de la cláusula descritas en la demanda, por el efecto preclusivo de la cosa juzgada material por la firmeza de la sentencia de 26 de julio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 ª, que declaraba la nulidad de la condición general de la contratación empleada por la entidad demandada relativa a la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del contrato de préstamo hipotecario. Todo ello, en base a la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos.

B) CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo en importe de 48.190,08 €, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/03/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por EL BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de fecha 10 de julio del 2.018 en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Leonardo y DÑA. Debora contra dicho recurrente y en la que se solicitaba la nulidad de la cláusula 3.3 de limitación del tipo de interés remuneratorio o cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito el día 15 de febrero del 2.007.

Se solicita la nulidad de actuaciones desde la audiencia previa fundamentando dicha solicitud en la infracción de los artículos 421 con relación al artículo 222 de la L.E.C ., generando indefensión al apreciar la cosa juzgada en el acto de la audiencia previa sin permitir recurrir en reposición, considerar la abusividad de la cláusula como hecho controvertido y proponer y practicar la prueba sobre la información dada a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo.



SEGUNDO.- Sobre los efectos de la sentencia dictada en un proceso en el que se ejercita la acción colectiva de nulidad de una cláusula contractual al amparo de la legislación de condiciones generales de contratación. Tratamiento procesal.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre del 2.015 confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 26 de julio del 2.013 que declaró la nulidad de las cláusulas de limitación a la baja del interés remuneratorio que el Banco Popular Español, S.A. incluye en los contrato de préstamo hipotecario.

Sobre los efectos de dicha sentencia se ha pronunciado también el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de junio del 2.017 en los siguientes términos: 10.- La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013 , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.

La claridad de la sentencia resulta indudable, aunque no resuelve el tratamiento procesal que debe darse a la cosa juzgada en estos casos.

Siguiendo el criterio que sentamos en las sentencias de 4 y 18 de octubre del 2.018 entendemos que a efectos procesales nos encontramos antes el efecto positivo de la cosa juzgada en los términos establecidos en el artículo 222.4 de la L.E.C . Aunque en el apartado 3 se mencionan los efectos de las acciones colectivas, dado que la nulidad de la cláusula se efectúa por falta de trasparencia y teniendo en cuenta los efectos limitados que interpreta el Tribunal Supremo en dicha sentencia, debe entenderse que estamos ante los efectos positivos de la cosa juzgada, aunque con unos efectos limitados en los términos establecidos por dicha sentencia.

El artículo 421 de la L.E.C . al regular la resolución que debe dictarse en casos de litispendencia o cosa juzgada, establece 1. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento.

Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222 , el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior.

La interpretación que debe darse a dicho precepto con relación al artículo 222 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio del 2.017 debe ser la siguiente: 1º) Dado que el efecto de la cosa juzgada es el efecto positivo de la misma no cabe dictar auto de sobreseimiento, ni tampoco como realiza el Juzgador de Instancia, sentencia sobreseyendo las actuaciones, pues lo prohíbe el artículo 421.1 apartado segundo. Por lo tanto, no se incurrió en indefensión por no permitir interponer recurso reposición, pues ninguna resolución era procedente dictar.

2º) Dado que la entidad acreedora-prestamista puede alegar circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada en el caso concreto, si así lo ha hecho en la contestación, deberá considerarse ello como hecho controvertido y permitírsele proponer y practicar prueba en la audiencia previa. No se estima correcto que el Juzgador entre a valorar en dicho momento si el demandado en la contestación alegó tales circunstancias excepcionales, bastando con que alegue la validez de la cláusula. Tal valoración deberá hacerse en sentencia en atención a lo alegado y probado. Al no haber actuado de tal forma e impedido proponer y practicar prueba se produjo indefensión a la parte demandada.

3º) En definitiva, es en la sentencia donde se deben valorar las circunstancias excepcionales en atención a lo alegado y probado, y si no ha sido así, entonces deberá aplicarse el efectos positivo de la cosa juzgada de la sentencia de 23 de diciembre del 2.015 declarando nula la cláusula. Y a todo ello debe añadirse que habiendo sido El Banco Popular parte demandada de dicho procedimiento y estando obligado a suprimir la cláusula y devolver las cantidades indebidamente percibidas, su oposición sin fundamento, es decir, sin alegar y probar que en el caso concreto se dan circunstancias excepcionales para declarar válida la cláusula, su actuación podría calificarse de temeraria a efectos de imposición de costas por temeridad.



TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO POPULAR S.A contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1814/2017, con fecha 10/07/2018.

Debemos declarar nula la sentencia y con retroacción de las actuaciones a la audiencia previa, deberá procederse a considerar como hecho controvertido la validez de la cláusula suelo, permitiendo a ambas partes proponer y practicar prueba con relación a dicho hecho, debiendo dictarse sentencia valorando si concurren circunstancias excepcionales a fin de declarar la validez de la cláusula suelo controvertida.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.