Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 464/2017 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA TRES DE TORREMOLINOS
JUICIO ORDINARIO Nº 1264 /13
ROLLO DE APELACIÓN Nº 464/2017
SENTENCIA Nº 213
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Hipólito Hernández Barea
Magistradas:
Dña . Mª Teresa Sáez Martínez
Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo
En la Ciudad de Málaga a quince de abril del dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
número 1264 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos sobre
acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad seguidos a instancia de DON Dionisio y DOÑA Esther
, representados en este recurso por la Procuradora Doña Laura Fernández Fornes y asistidos por el Letrado Don
Rafael Carlos Espejo Contreras contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA
Y SORIA SAU BANCO CEISS, continuadora del negocio financiero de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES
SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS y MONTE DE PIEDAD, entidad esta fruto de la fusión de CAJA
ESPAÑA(CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES CAJA DE AHORROS MONTE DE PIEDAD) y CAJA DUERO(CAJA
DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, representada en la alzada por la Procuradora Doña Elisa Rodríguez
Macías y asistida por la Letrada Doña María Luisa Samariego Pérez pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos dictó sentencia de fecha 10 de Enero de 2017 en el juicio ordinario nº 1264 /13 del que este Rollo dimana, sobre acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad cuya parte dispositiva dice así : ' Que estimando íntegramente la demanda promovida por DON Dionisio y DOÑA Esther contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U) debo acordar los siguientes pronunciamientos: 1-Declarar la nulidad de los contratos suscritos el 6 de Agosto del 2008 y el 23 de Abril del 2009 por los que se adquirieron obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por cuantía de 224.000 euros, posteriormente canjeadas por bonos convertibles en acciones, con todos los efectos y consecuencias a ello inherentes, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2-Condenar a la demandada a restituir a la parte actora la suma de 165.62458 euros(224.000 deducidos los rendimientos ascendentes a 58.37542 euros), más intereses legales desde la fecha de los contratos anulados, debiendo la parte actora reintegrar a la demandada los bonos convertibles o acciones canjeadas por las participaciones y obligaciones e intereses legales de los rendimientos obtenidos por los productos desde la fecha de su abono, intereses que se liquidarán y compensarán recíprocamente en fase de ejecución.

3.Condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse interesado prueba en la alzada ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día dos de Abril del 2019 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores a través de su representación legal formulan su demanda contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU BANCO CEISS, continuadora del negocio financiero de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS y MONTE DE PIEDAD, entidad esta fruto de la fusión de CAJA ESPAÑA(CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES CAJA DE AHORROS MONTE DE PIEDAD) y CAJA DUERO(CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, ejercitando acción al amparo de los preceptos citados y la normativa sobre consumidores y usuarios tanto comunitaria(Directiva 93/13 CEEE) y nacional(Texto Refundido de la LGDCU aprobado por R.Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre) además de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de Contratación, suplicando se declare la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas celebrados el 6 de Agosto del 2008 y 23 de Abril y el del 2009 o alternativamente su resolución por incumplimiento, y en todo caso reintegrándose a los mismos la suma de 224.000 euros de capital, más intereses legales devengados.

Exponen los actores en su demanda que no son inversionistas, no tienen conocimientos financieros y no han adquirido nunca productos de riesgo, habiendo dedicado su vida al trabajo en los sectores agrario y hotelero, siendo ambos de avanzada edad y presentando incluso deterioros cognitivo relevante, confiando para invertir sus ahorros en los profesionales de la entidad demandada, siendo así que el 29 de Abril del 2009 suscribieron contrato concretado en 2 ordenes de compra por 55 participaciones preferentes(55.000 euros nominal), otras 55 participaciones preferentes(55.000 euros) y previamente, el 6 de Agosto del 2008, habían suscrito contrato en cuya virtud se adquirieron 57 obligaciones subordinadas(57.000 euros) más otras 57 obligaciones subordinadas(57.000 euros) mediante dos ordenes de compra, en total 224.000 euros, desconociendo las características y riesgos del producto que adquirían, que la inversión no era segura y que existía riesgo de falta de reembolso o de iliquidez, existiendo error en el consentimiento e incumpliendo la entidad demandada sus obligaciones legales de información, control de idoneidad y de adecuación del producto.

Por su parte la entidad demandada se opone a la demanda deducida de contrario y solicita su desestimación aduciendo su falta de legitimación pasiva y la caducidad de la acción de nulidad, alegando en cuanto al fondo que no incumplió sus obligaciones legales ni contractuales y que como consecuencia de la resolución del FROB de 16 de Mayo del 2013 se produjo la amortización obligatoria de todas las emisiones vigentes de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de BCEISS al precio indicado en dicha resolución invirtiéndose el producto de dicha amortización obligatoriamente en bonos convertibles en acciones BCEISS de 1 euro de valor nominal, lo que tuvo lugar con fecha 27 de Mayo del 2013 por el valor de 80.013 euros el canje de preferentes y a 102.600 el canje de obligaciones subordinadas, debiendo además tenerse en cuenta que los productos adquiridos en su día eran altamente rentables, aduciendo expresamente y para el caso de condena, al amparo de los arts.1195 y 11196 del CC., la compensación de las sumas invertidas con las sumas pagadas a los demandantes por la entidad bancaria como beneficios, rendimientos o intereses de los productos contratados más intereses legales desde su pago, suma que tras el requerimiento realizado mediante Diligencia final en los presentes autos fue fijado en 58.37542 euros por los actores y en 74.271 euros de rendimientos brutos por la demandada.

Tras la sustanciación del procedimiento por los trámites legales se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda deducida con los pronunciamientos que constan transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución : Declarando la nulidad de los contratos suscritos el 6 de Agosto del 2008 y el 23 de Abril del 2009 por los que se adquirieron obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por cuantía de 224.000 euros, posteriormente canjeadas por bonos convertibles en acciones, con todos los efectos y consecuencias a ello inherentes, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y condenando a la entidad demandada a restituir a la parte actora la suma de 165.624 58 euros(224.000 deducidos los rendimientos ascendentes a 58.37542 euros), más intereses legales desde la fecha de los contratos anulados, debiendo la parte actora reintegrar a la demandada los bonos convertibles o acciones canjeadas por las participaciones y obligaciones e intereses legales de los rendimientos obtenidos por los productos desde la fecha de su abono, intereses que se liquidarán y compensarán recíprocamente en fase de ejecución asi como a las costas procesales causadas.

Frente a esta sentencia formula recurso de apelación la parte demandada quien interesa se condene revoque parcialmente la sentencia de primera instancia , condenando a la actora a restituir a Banco CEISS los rendimientos brutos percibidos en concepto de retribución mientras mantuvo la titularidad de las ' obligaciones subordinadas ' y' participaciones preferentes ' cuya compra se declara igualmente nula ( 74. 271 euros ) incrementando dicha cantidad igualmente con sus intereses legales y no la de los rendimientos netos ( 58.375,42 euros ) , también sin contar los intereses de los cupones , como señalan el Fallo y el ultimo párrafo del Fundamento de derecho Cuarto , punto 4 ) , alegando como motivo: 1º.- Error al aplicar de forma incorrecta el articulo 1303 del Código Civil y ello por tomar en consideración los intereses netos en vez de los brutos a la hora de establecer la cantidad realmente percibida por la parte actora existiendo contradicción entre lo que conceptualmente deben restituirse las partes para proceder a la ' restituo in integrum ' ordenada para estos casos por el articulo 1303 del C Civil según se recoge en la propia resolución , pues conforme indica el citado articulo es obligación de los actores devolver las cantidades brutas percibidas no las neta , sin perjuicio de que una parte de la misma se ingrese en la cuenta de los perceptores ( interés neto ' y otra parte ( la retención ) se ingrese por el pagador ) Banco CEISS ) directamente en el Tesoro por cuenta de los perceptores como pago a cuenta del IRPF ; 2º Innecesaridad de cuantificar los intereses brutos en la contestación a la demanda por cuanto la cuantificación de los intereses no forma parte del debate ni supone un dato necesario ni para los demandantes ni para la demandada , y por tanto no es una cuestión que deba tratarse en la sentencia , debiéndose cuantificarse en el trámite de ejecución de sentencia sin perjuicio de lo anterior en la contestación a la demanda consta los intereses brutos y las bases para su determinación , y en escrito de fecha 21 de julio se detallan tanto los netos como los brutos satisfechos, efectuando seguidamente la apelante cita jurisprudencial en apoyo de sus alegaciones e interesando se revoque en el aspecto indicado la sentencia dictada en la instancia acordando el reconocimiento a favor de la apelante de su derecho a que le sean restituidos el importe de los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a favor de la parte actora incrementado con sus intereses legales desde cada pago.

La parte actora- apelada se opone al recurso deducido , interesando la desestimación del recurso y la confirmación del la sentencia dictada por sus propios fundamentos .



SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

Vistos los términos del recurso la única cuestión controvertida en esta alzada es el pronunciamiento relativo a los rendimientos que deben restituir los actores como efecto de la nulidad, y en concreto si se deben devolverse en su cuantía bruta o neta ( esto es, descontando los impuestos) no impugnándose las declaraciones de nulidad que vienen acordadas y que fueron debatidas en instancia , limitándose la entidad recurrente a cuestionar diversos aspectos relativos a las consecuencias de esa nulidad.

La Sra Juez de instancia en su sentencia concluye que los han de ser los rendimientos netos percibidos los que han de tomarse en consideración , no los brutos descontando las sumas retenidas para el pago del IRPF razonando '4- Que, por último, la aplicación de los arts.1303 y ss. del CC. implica la restitución de las cosas que fueron objeto de los contratos, de su valor o de los títulos por lo que se hayan canjeado, siendo así que estima esta Juez que aunque no se haya solicitado exprésamente en el suplico de la demanda la deducción de los rendimientos o beneficios pagados por la entidad bancaria tal obligación accesoria no obsta a la estimación íntegra de la misma por considerar que la simple citación del art.1303 implica inequívocamente la aceptación por parte de los actores de descontar los rendimientos obtenidos, sea en sentencia o en fase de ejecución, siendo así que en el supuesto que nos ocupa se acepta por quien suscribe la liquidación de rendimientos efectuada por la parte actora y fijada en 58.37542 euros que coincide con el documento nº5 de la contestación a la demanda, rechazando la suma de 74.271 euros fijada por la demandada en escrito de 21 de Julio del 2015, resultando que en su contestación fijo inferior cantidad e incluyo en dicho escrito la suma de 1852.50 euros no indicada en la contestación por cupón derivado de los bonos convertibles, sin que a fecha de canje se haya acreditado la percepción de suma alguna por los actores ni tampoco con posterioridad, no pudiéndose tampoco aceptar se calculen los rendimientos brutos, pues si lo que se pretende es que han de deducirse las sumas retenidas fiscalmente por el banco para el pago del IRPF, ello no es objeto de este procedimiento, no pudiendo resolverse ni dirimirse en esta sentencia cuestiones tributarias que afectan además de a las partes a la Hacienda Pública, máxime cuando dichas sumas no fueron efectívamente percibidas por los demandantes ni debió en cualquier caso generarse retención alguna al ser nulas todas las operaciones realizadas por causa imputable a la propia demandada, no constando devolución de lo retenido a los actores por la Agencia Tributaria' La cuestión debatida , si bien pudo en un principio ser objeto de discusión dando lugar a posicionamientos contradictorios ha sido resuelta ya por la STS de 30-11-16 , que con toda lógica en respuesta entre otra a las cuestiones aquí planteadas en un supuesto de participaciones preferentes, declara: '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

'Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

'2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

'Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

'Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm.

439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

'3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

En base a todo ello y por lo que aquí ahora interesa, concluye que: La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido.

Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención.'.

Partiendo de la doctrina expuesta han de resolverse en sentido negativo , la petición que se efectúa la apelante de restitución tanto de las acciones recibidas en canje de las obligaciones subordinadas, como todas las retribuciones brutas abonadas a aquellos, incluidas las cantidades retenidas para su ingreso en la Hacienda Pública, con los intereses legales correspondientes a dichas retribuciones desde la fecha de cada una de ellas, discrepando esta Sala del criterio mantenido por el magistrado de primera instancia, consideramos que la suma que los demandantes han de restituir es el importe del rendimiento bruto devengado. Esto es el producto obtenido por la suscripción de la deuda subordinada y participaciones preferentes de acuerdo con lo pactado según las características de éstas , que ha sido abonado por la demandada, y que supone un ingreso derivado de los rendimientos de capital mobiliario de la demandante, son los intereses o rendimientos brutos. El hecho de que las sumas efectivamente percibidas (ingresadas en su cuenta) sean menores responde a una retención, legalmente impuesta de modo imperativo, que efectuó la entidad bancaria a favor de la Hacienda Pública a cuenta de las obligaciones tributarias de la actora; se trata de una relación entre la demandante y un tercero (Administración Pública), a la que es ajena la entidad bancaria, quien actúa únicamente como intermediario, a modo de recaudador de facto. De este modo, de la suma reclamada en la demanda inicial, se deben detraer los rendimientos brutos obtenidos, no solo los netos, pues el importe neto finalmente percibido por los actores, como decimos, resulta de haberse descontado las retenciones a cuenta del IRPF sobre los rendimientos de capital inmobiliario a cuyo pago estaban obligados los demandantes, siendo que la entidad bancaria apelante se limita a hacer el pago a la administración tributaria, pago que, en la medida en que debía considerarse útil para los actores, debe entenderse válidamente realizado por el banco ( ex. Art. 1.163.2 CC ).

En este sentido se ha pronunciamiento reiteradamente las Audiencias provinciales entre ellas a modo de ejemplo citaremos las Sentencias Audiencia Provincial de Barcelona Sección 13 de 9 de mayo del 2018 Recurso 358/ 17 ; Sección 5º Sentencia nº 148 / 18 de fecha 9 de Mayo del 2018; Sección 13ª Sentencia nº 251/18 de 24 de Abril del 2018 ; Audiencia Provincial de Jaén Sección 1º Sentencia nº 288/17; y Audiencia provincial de León Secciones 2 y 3 sentencias de fecha 18/06/2014 y 04/07 / 2014 , donde se declare improcedente limitar la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención.

En conclusión, este motivo de oposición ha de ser estimado la sentencia deberá ser corregida únicamente en cuanto a este extremo,

TERCERO.- La apelante alega en su recurso la innecesarirdad de cuantificar los interés brutos en la contestación a la demandada , y si bien le asiste razón y cabe determinar y justificar en ejecución de sentencia los mismos a efecto de poder realizar las compensaciones pertinentes a que hubiera lugar , siendo lo esencial resolver en relación con la cuestión planteada relativa a la existencia de error o no de error esencial y excusable den los demandantes , sobre las características y riesgos del producto , y las consecuencias de la nulidad , todas ellas controvertidas en la instancia nada impide , como ocurre en el supuesto que nos ocupa , que la cuestión haya sido analizada y resuelta en sentencia . La propia apelante , ya en su contestación a la demanda , al abordar la cuestión relativa a la rentabilidad de los productos ya indicó el importe de los intereses netos y los brutos y no podemos olvidar que mediante auto de fecha 5 de julio del 2016 se acordó como diligencia final requerir a las partes a fin de concretar los beneficios o intereses percibidos por los productos , auto no recurrido , siendo atendido el requerimiento por ambas partes sin protesta alguna en relación con su falta de interés para el debate de las cuestiones objeto de debate . La juzgadora se pronuncia sobre el particular , y la cuantificación no ha sido objeto de recurso ni se ha denunciado ni puesto en entredicho su exactitud , por tanto en el recurso solo cabe pronunciarse tan solo si han de ser objeto de devolución los' Intereses netos ' o los Brutos ' , asi pues el hecho de haberse pronunciado sobre su importe , constando como constan las circunstancias esenciales para su cuantificación y ello sin perjuicio de los cómputos , liquidaciones o compensaciones que procedan en ejecución de sentencia, no ha de tener consecuencias revocatorias máxime cuando es la propia apelante no olvidemos que en su recurso al exponer la finalidad del recurso concreta su pretensión de ' se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia , y en su lugar se dicte otra que establezca la obligación de la ca la actora a restituir a Banco CEISS los rendimientos brutos percibidos en concepto de retribución mientras mantuvo la titularidad de las ' obligaciones subordinadas ' y' participaciones preferentes ' cuya compra nula nula ( 74. 271 euros ) incrementando dicha cantidad igualmente con sus intereses legales y no la de los rendimientos netos ( 58.375,42 euros , también sin contar los intereses de los cupones , como señalan el Fallo y el ultimo párrafo del Fundamento de derecho Cuarto , punto 4 ).

A todo cuanto se ha expuesto es preciso hacer una previsión que quiere realizar la Sala es que lo que puede ser objeto de un recurso de apelación son los Fallos o las Partes Dispositivas de las Resoluciones judiciales y no las Fundamentaciones Jurídicas de las mismas, que se podrán o no compartir, sin que el hecho de que no se compartan por alguna de las partes, se constituya en argumento jurídico alguno que permita la revocación del sentido del Fallo o de la Parte Dispositiva de la Resolución apelada, ni tampoco la declaración de nulidad de la misma o de las actuaciones procesales que les precedan.

A mayor abundamiento la determinación de tal fallo en modo alguno implica incongruencia respecto de la pretensión de la parte actora en su demanda, pues la fijación las consecuencias restitutorias, como se ha argumentado, es de oficio compensación pretendida inicialmente, sin perjuicio de que una vez determinado en ejecución de sentencia se concrete el importe que cada parte haya de devolver a la otra se compense.



CUARTO.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.



QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Torremolinos , con fecha diez de enero del 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1264 del año 2.017, revocar la misma , en el único sentido de que la restitución a cargo de los actores a favor de Banco CEISS, lo será tanto de las acciones recibidas en canje de las obligaciones subordinadas, como de todas las retribuciones íntegras brutas abonadas a aquellos, incluidas las cantidades retenidas para su ingreso en la Hacienda Pública, y cuyo importe asciende según liquidación a la suma de 74.271 euros con los intereses legales correspondientes a dichas retribuciones desde la fecha de cada una de ellas , manteniendo en los demás pronunciamientos la sentencia recurrida ; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección .

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.