Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 989/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00213/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0010716
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000989 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000063 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM S.A.
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: LUIS FRANCISCO VILLAJOS CRIADO
Recurrido: Aurelio , Gabriela
Procurador: MARIA LOPEZ GUISURAGA, MARIA LOPEZ GUISURAGA
Abogado: JOSE MANUEL HERNANDEZ BENAVENTE, JOSE MANUEL HERNANDEZ BENAVENTE
SENTENCIA Nº 213
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a catorce de marzo de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 63/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 11 bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada y apelante, Aurelio
y Gabriela , representados por el/la Procurador/a Sr/a López Guisuraga y asistidos del/la Letrado/a Sr/a
Hernández Benavente y de otra, como demandada y ahora apelante y apelada BANCO MARE NOSTRUM,
S.A (actualmente BANKIA). representado por el/la Procurador/a Sr/a Sevilla Flores y dirigido por el/la letrado/
a Sr/a Cosmea Rodríguez.Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 de junio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora María López Guisuraga en nombre y representación de D. Aurelio y DÑA. Gabriela contra la mercantil 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.' y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: a) DECLARO la nulidad de la estipulación limitativa del interés variable (cláusula suelo) contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 14/11/12, que prescribe: 'En cualquier caso, la ENTIDAD tendrá derecho a exigir y el prestatario vendrá obligado a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,50% nominal anual y como máximo al tipo del 14,00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca', la cual se tiene por no puesta.

b) DECLARO la nulidad del contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo número NUM000 , de fecha 3/12/14.

c) CONDENO a la demandada a: a. La eliminación de la citada cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de novación de préstamo hipotecario.

b. A la restitución de las cantidades cobradas al amparo de dicha cláusula y sus intereses legales conforme a las siguientes bases de liquidación: La diferencia entre las cantidades efectivamente percibidas por la demandada en concepto de intereses remuneratorios desde el 1 de noviembre de 2013 (fecha en la que, según la escritura pública adjuntada, que contiene la cláusula suelo, comenzaría a aplicarse el interés variable) y las que debieron percibirse, sin aplicación de la cláusula declarada nula, al tipo pactado de Euribor a un año más un diferencial de 2,25 puntos. En cuanto a intereses, se devengarán los legales de cada uno de los importes cobrados en exceso, desde dicho cobro hasta su devolución. Desde el dictado de la sentencia, dichos intereses serán los del art. 576 de la LEC .

d) DECLARO nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de febrero de 1998, así como la cláusula duodécima, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2012, las cuales se tienen por no puestas; condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (1.550,26 euros) más los intereses legales desde el 23 de febrero de 2017 hasta su completo pago.

e) DECLARO nula las cláusulas sexta y quinta, respectivamente de la escritura pública de fecha 5/02/98 y de la escritura de novación de fecha 14/11/12, relativas al interés de demora, con eliminación de las cláusulas.

f) DECLARO la nulidad de la ESTIPULACIÓN quinta, incisos ii) y iii) de la escritura de novación de fecha 14/11/12, en que se impone al prestatario el pago de las comisiones de novación y por recibo impagado.

CONDENO a la demandada a la restitución de las cantidades cobradas al amparo de dichas cláusulas, concretamente a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros), más el interés legal desde su cobro indebido.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición, e impugnación, a la que se opone la contraparte

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 989/2018 y se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1 La sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta por Aurelio y Gabriela contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A y declara nulas por abusivas las siguientes cláusulas (a) respecto de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de febrero de 1998 : la de gastos y de interés de demora y (b) respecto de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2012 : la de gastos; la de interés de demora; la cláusula limitativa del interés variable o cláusula suelo; la que impone comisión de novación y la que establece la comisión por recibo impagado.

Asimismo declara la nulidad del contrato de 3 de diciembre de 2014 de modificación de condiciones financieras del préstamo en el que se estipula (i) que los intereses de las liquidaciones del préstamo del periodo enero de 2015, inclusive, a noviembre de 2017 se calcularán aplicando un 4 % , siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 4,568 % y a partir de dicha fecha, se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la escritura de préstamo y (ii) la supresión del tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo y el tipo de interés máximo o cláusula techo aplicables al préstamo En consecuencia condena a la demandada, además de la eliminación de la cláusulas dichas, al pago de las siguientes cantidades: a) diferencia entre las cantidades efectivamente percibidas por la demandada en concepto de intereses remuneratorios desde el 1 de noviembre de 2013 (fecha en la que comenzaría a aplicarse el interés variable con cláusula suelo) y las que debieron percibirse, sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, al tipo pactado de euribor a un año más un diferencial de 2,25 puntos, con sus intereses; b) 1.550,26 euros, por gastos de notaría, registrales, gestoría y tasación, más los intereses legales desde el 23 de febrero de 2017 hasta su completo pago, y c) 250 euros, más el interés legal desde su cobro indebido, por la comisión de novación 2.El banco apela y pide que se dejen sin efecto los pronunciamientos siguientes: a) la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés de la novación del préstamo hipotecario suscrito el 14/11/2012, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la aplicación de dicha cláusula; b) la declaración de nulidad del contrato de modificación de condiciones financieras de 3 de diciembre de 2014; c) la declaración de nulidad parcial de la 'cláusula de gastos' y la condena a resarcir a la parte actora las sumas abonadas en concepto de gastos de notaría, registro, tasación y gestoría; d) la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión por novación modificativa así como la devolución de 250,00 € abonados en aplicación de dicha comisión y e) la declaración de nulidad de la cláusula relativa a recibos impagados .

3. La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia, al estimar acertada la valoración fáctica y aplicación jurídica contenida en la misma 4. Al aquietarse la parte demandada, ha devenido firme la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora Segundo. - La nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés y sus efectos 1.La sentencia declara nula la cláusula suelo-techo que aparece en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2012, por falta de transparencia. En dicha escritura se prevé un primer periodo (desde el día 1 de noviembre de 2012 y hasta la liquidación a efectuar el mes de noviembre de 2013) con un interés del 5,50% y un segundo periodo, a partir de noviembre de 2013, en el que el tipo de interés a aplicar es variable, resultado de sumar al índice de referencia pactado (EURIBOR) 2,25 puntos, con el añadido de 'En cualquier caso, la ENTIDAD tendrá derecho a exigir y el prestatario vendrá obligado a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,50% nominal anual y como máximo al tipo del 14,00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca' Sin la precisión deseable, parece que lo hace porque la cláusula no es transparente, con arreglo a la STS de 9 de mayo de 2013 porque solo tiene sentido ese análisis si la cláusula está incorporada, aunque previamente apunta a que no supera el control de incorporación al no haber oferta vinculante 2. El banco considera que la cláusula supera los controles de incorporación y de transparencia ya que (i) su redacción es sencilla y clara para su comprensión; (ii) aparece incluida en cláusula destinada a la 'Revisión del tipo de interés', y aparece destacado en negrita tanto el tipo máximo y mínimo; (iii) antes de la suscripción entregó la correspondiente Ficha de Información Personalizada prevista en el apartado 1 del art. 22 de la EHA/2899/2011, según se recoge en la cláusula Decimoctava de la Escritura y (iv) la advertencia notarial sobre la existencia de la cláusula 3.El recurso no puede prosperar al no ajustarse a la doctrina jurisprudencial reiterada sobre control de transparencia en cláusula suelo contenida, entre la más recientes, en la STS de 20 de diciembre de 2018 , después reiterada en las de 11 de enero y 18 de febrero de 2019 'Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

[...]El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ). ' De forma concreta, en el caso de novaciones, dice la STS de 13 de junio de 2018 ' Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada.

En consecuencia, al tratarse de una cláusula predispuesta por el empresario en la novación de un contrato concertado con un consumidor, tal cláusula es susceptible de control de trasparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia' Debemos aclarar que por las razones (i) y (ii) expuestas en el recurso, la cláusula sí supera el control de incorporación del art 5 y 7 LCGC, pero, en cambio, no se puede afirmar ello respecto del control de transparencia, cuyo anclaje está en el art 4.2 de la Directiva.

No consta que la cláusula suelo, insertada en la novación modificativa del préstamo sin verdadera negociación (por ello es una cláusula general de la contratación) haya sido en la fase precontractual previa a la formalización de la referida escritura objeto de una información específica , o en palabras del TS, que ' el banco suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula. ' Y ello es evidente cuando no hay soporte documental (única prueba practicada) de esa información precontractual, que es determinante cuando la cláusula es esencial por afectar al precio, cuando no se aporta la Ficha de Información Personalizada (FIPER) referida por el apelante, sin que baste su mera referencia en la escritura notarial.

Si se desconoce qué información contenía esa FIPER y en qué términos se expone al prestatario, así como cuándo se facilitó y qué tiempo dispuso el mismo para formar su decisión, resulta imposible predicar que con ello se colma el requisito de transparencia A tales efectos no resultan relevantes ni las fórmulas estandarizadas incluidas en la escritura notarial ( STS 12 de enero de 2015 ), cuya lectura se produce en el instante inmediatamente anterior a la firma, y por ello tardía y no bastante per se para atender la exigencia de transparencia, según la jurisprudencia del TJUE Y tampoco, y en ello acierta plenamente la sentencia, la mención estereotipada que aparece a posteriori en el documento de 2014 por el que se elimina la cláusula suelo, al que haremos a continuación referencia, porque no advera que en el momento de la novación (2012) se tuviera ese conocimiento, que no se puede pretender salvar con una mención de estilo efectuada varios años después (2014), ligada a la supresión de la cláusula suelo, a pesar de los esfuerzos dialécticos que efectúa el banco El que en 2014 - cuando se firma el contrato privado de novación - pudiera conocer los efectos y consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo por la difusión dela STS de 9 de mayo de 2013 , no significa que lo supiera cuando decidió la novación de 2012, que es momento determinante, sin que la nulidad padecida por defecto de transparencia en ese momento sea sanable por ser nula radialmente, por lo que debemos rechazar la convalidación invocada Cuestión distinta es que pueda ser válida la cláusula suelo que sustituya el anterior, si cuando se pacta esa nueva se tiene conocimiento de su funcionamiento y carga económica y jurídica. La sentencia 241/2013, de 9 de mayo expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. Pero ello no es el caso que nos ocupa, por lo que las extensas alegaciones y citas del recurso al respecto resultan inanes, y más bien parecen pensadas para un litigio distinto 4. Consecuencia de ello, como es criterio reiterado, entre otras STS 256/2018, de 26 de abril , conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE, sentencia de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad financiera como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en la referida novación hasta su supresión convencional, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación 5.Se desestima este motivo de apelación Tercero. - La nulidad del contrato de modificación de condiciones financieras de 3 de diciembre de 2014 1.En fecha 3 de diciembre de 2014 se firma un documento de ' modificación de las condiciones financieras del préstamo' cuyo pacto primero dice: 'Las partes aquí comparecientes acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes de ENERO del año 2015, inclusive, hasta el mes de Noviembre del año 2017 el cual será del 4 por ciento anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) DEL 4,568 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo, las partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de interés Fijo mínimo o cláusula suelo y el tipo de interés máximo o cláusula techo aplicables al préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato , reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Prescindiendo de la nula eficacia de esta última 'manifestación ', según lo antes razonado, lo que este documento recoge es (a) que los intereses del préstamo del periodo enero de 2015, inclusive, a noviembre de 2017 se calcularán aplicando un 4 % (TAE del 4,568 %) y a partir de dicha fecha, el tipo de interés variable establecido en la escritura de préstamo y su novación y (b) la supresión de la cláusula suelo y techo 2. En la demanda se interesó su nulidad por vicio de consentimiento al haberlo prestado bajo intimidación porque a su entender es ' patente y manifiesta la coacción sufrida por los prestatarios, quienes se ven abocados a la firma del mismo, como mal menor para conseguir mejorar su situación anterior' , dado que para su supresión obliga a firmar un interés fijo del 4%, cuando de haberle aplicado el interés pactado (Euribor + 2,25%) hubiera estado el mismo muy por debajo.

3. La sentencia en el fundamento dedicado a este documento se centra en otras cuestiones - relativas a que ello no implica renuncia a reclamar cantidades pagadas de más por la cláusula suelo o que no supone carencia de objeto-, si bien declara su nulidad en el fallo 4. A pesar de ello el banco en su recurso no alega falta de motivación, sino que considera que no se ha valorado el momento de suscribirse este contrato de novación (diciembre de 2014), tras el amplio eco mediático que tuvo la STS de 9 de mayo de 2013 , y que se decidió libremente asumir por la parte la fijación de un tipo fijo por tres años, aunque por error (tal vez por utilizar el modelo de otro litigio) haga referencia a la rebaja del tipo mínimo pactado 5.El recurso en este particular sí debe prosperar porque no consta acreditado el vicio de consentimiento.

Al margen de que la manifestación in fine antes trascrita carece de virtualidad sanadora de la inclusión de la cláusula suelo en la escritura de 2012, según lo ya razonado, lo determinante ahora es verificar si esa eliminación de la cláusula suelo y fijación de un interés del 4% para el periodo comprensivo entre enero de 2015 a noviembre de 2017 es nula por estar viciado el consentimiento de los prestatarios por intimidación o dolo, que son los vicios invocados en la demanda.

La respuesta es negativa : ni se puede afirmar la existencia de intimidación, que , según el art 1267 CC la hay ' cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes ' ni de dolo, que con arreglo al art 1269 lo hay ' cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho' Ello es así atendiendo a lo expuesto en la propia demanda y oposición al recurso. Se dice que los actores, obrero y ama de casa, al ver que no variaba el tipo de interés, buscaron asesoramiento, y tras pedir al banco la eliminación de la cláusula, se vieron 'obligados a aceptar el mal menor, para evitar el mal mayor, es decir, o toda la vida del préstamo al 4.5% de mínimo o el 4% durante 3 años' Por tanto, los actores reconocen que aceptaron el acuerdo que implicaba la supresión de la cláusula suelo, a cambio de pagar el 4% durante 3 años. Y lo hicieron en lugar de solicitar su nulidad judicial, como podían haber hecho. Por tanto, la elección de los actores fue evitar un litigio, con los inconvenientes que supone (incertidumbre del resultado y gastos, así como la demora en la respuesta), asegurándose la retirada de la cláusula suelo, con un periodo transitorio de 3 años a un interés fijo del 4% Que esa decisión, asesorada según exponen, no fue resultado de intimidación o de dolo nos parece evidente. Otra cosa es que ahora parece ser que no la consideren acertada. Pero ello no les habilita para desdecirse de la misma 6. No contradice lo anterior la tesis de los apelados según la cual la sentencia razona la nulidad al extender los efectos de la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo inicial, con arreglo a la doctrina sobre la materia de nuestro TS (Sentencias 558/17 y 205/18 ) Al margen de que adolece de claridad la sentencia en este particular, la lectura que se hace de la doctrina del TS no se considera acertada. La STS de 11 de abril de 2018 , de Pleno, viene a matizar lo dicho en la previa de 16 de octubre de 2017 de manera que nada impide que pueda ' admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia'. Y si puede ser objeto de transacción, nada impide que se pueda acordar, como aquí, su eliminación y fijación temporal por tres años de un plazo fijo, que no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible .

7. Se estima este motivo de apelación Cuarto. - La nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos 1.La Sala no aprecia el invocado error judicial en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, y a la que nos remitimos, al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 ; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar (a) que, no existiendo prueba alguna de que no fuera una cláusula impuesta por la parte predisponente, resultan inanes las alegaciones sobre sobre el interés en el préstamo de la parte actora, pues siendo ello evidente, también lo es que lo tiene la demandada, como ocurre con todos los contratos: ni uno es obligado a pedirlo ni el otro a darlo, de manera que si lo conciertan es porque les sirve a uno para atender sus necesidades, y a otro para obtener una rentabilidad e ingresos; (b) que igualmente es fútil la invocación de que se ha producido la observancia de los requisitos de incorporación y transparencia cuando ello no es fundamento de la sentencia en este particular, sino la abusividad de la cláusula no esencial; y, (c) respecto de esta abusividad, reseñar que, por su generalidad y carácter absoluto (a pesar de que se niegue en el recurso, sin base alguna) , acierta sentencia al concluir que la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC), al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019 , y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 2. En precedentes ocasiones, por todas, sentencias de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 , ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

De igual modo, hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco Ideas recogidas en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de enero de 2019 y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2018 3. De forma concreta, en esta última sentencia ya se tratan alguno de los conceptos litigiosos, reiterándonos en la misma, al no apreciarse motivos para su cambio, salvo en lo relativo al importe de la gestoría, en atención a las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 que fijan doctrina jurisprudencial sobre la materia, y que se asume.

3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89. Dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, al mismo le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, y en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, dado que libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a éste le corresponde este gasto 2.2 Gastos de notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89, y atendiendo a la condición de interesados de ambos contratantes, los aranceles notariales de la escritura de otorgamiento de préstamo hipotecario y su modificación o novación se deben abonar a partes iguales. En cambio, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés 3.3. Gastos de gestoría El TS en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista (como de ordinario ocurre en la práctica bancaria, sin que haya prueba en sentido contrario), y sin entrar a considerar si con esta distribución por mitades de un gasto no imprescindible(dado que las gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional) se puede resentir el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13, ante la ausencia de criterio legal para su fijación 3.4 Gastos de tasación . La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que establece la obligatoriedad de la tasación del inmueble para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, no señala a quién corresponde abonar los gastos de esa tasación, por lo que es abusivo imponer al prestatario mediante condiciones generales la obligación de abonar íntegramente esos gastos.

Aunque consideremos que esa tasación -vinculada a la garantía real- puede favorecer a ambos contratantes, en tanto ambos están interesados en la constitución de la garantía, al desaparecer la fuente de asignación convencional de esos gastos, y ante la ausencia de norma legal de atribución de los mismos, entendemos que deberá responder de los mismos el prestamista, pues es éste el que los ha impuesto de manera abusiva e inequitativa a la parte débil. Una respuesta distinta haría desaparecer el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se distribuyen por mitades los gastos entre ambos contratantes.

4.Se estima por ello parcialmente el motivo, pues la sentencia, si bien minora a su mitad la partida de notaría, no lo hace con la de gestoría (481,40 € + 299,04€), de manera que el importe por esta partida se reduce a su mitad (390,22€), por lo que la condena de 1.550,26€ por gastos se fija finalmente en 1.160,04 € Quinto. -La nulidad de la cláusula relativa a la comisión por novación 1.La sentencia declare la nulidad de la comisión de novación modificativa de la escritura pública de fecha 14 de noviembre de 2012 que dispone: 'V. Modificación de comisiones y compensaciones. Las partes acuerdan que el presente préstamo, en lo sucesivo, devengará las siguientes comisiones y compensaciones a cargo del prestatario y en favor de la ENTIDAD: '(ii).- Una comisión de novación modificativa del 0,35 con un importe mínimo de 250€ excepto en aquellos casos en que la Ley establezca una comisión máxima en los que el importe de la comisión se ajustará al máximo legalmente aplicable, en el supuesto de que la ENTIDAD consintiera expresamente la novación modificativa de cualquiera de las condiciones del préstamo. Dicha comisión será calculada sobre el importe del capital del préstamo pendiente de amortizar y se liquidará y pagará en el momento de proceder a la formalización de la modificación solicitada.' Y tras exponer la normativa considera que las mismas no constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo, tratándose de cláusulas accesorias, susceptibles de control de abusividad, concluyendo que se trata de una cláusula abusiva por suponer un importe que no corresponde a un servicio o gasto real y efectivo alguno, y en el supuesto de considerarla como un posible gasto inherente a la operación de la concesión del préstamo y modificación del mismo, tampoco ha quedado probada su proporcionalidad .

2. En el recurso, el banco alega que esa comisión de novación es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial aplicable, y que además forma parte del precio del contrato (junto con los intereses remuneratorios),siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato, teniendo dicha cláusula carácter esencial por ser parte del precio del préstamo, por lo que su declaración de nulidad viene prohibida por lo previsto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas 3. En la reciente sentencia de este Tribunal de 21 de febrero de 2019 nos referimos a la comisión de apertura, con la que comparte naturaleza (distinguiéndose solo del momento en que se genera) en la descartamos su nulidad por abusividad, y modificamos nuestro previo criterio con arreglo al art 1.6 CC , a la vista de la Sentencia de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 , que fija doctrina jurisprudencial sobre la materia, que, en esencia, es la que sigue: En primer lugar, que esa comisión es precio del préstamo '...la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. [...] 11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

[...]- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU [...] el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

[...] Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática' .

En segundo lugar, y derivado de lo anterior, no está sujeta a control de contenido, y por ende no cabe declarar su nulidad por abusividad '[...] En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

[...] La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo' En tercer lugar, y como argumentación de refuerzo, es una cláusula que no suscita dudas razonables sobre su carácter transparente 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' Por otra parte, y desde una perspectiva procesal, el TS afirma que no produce infracción legal alguna por la Audiencia Provincial al no realizar el juicio de transparencia material de la cláusula que establece la comisión de apertura, si ello no es objeto de recurso Tras la cita del 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concluye que '...no habiéndose planteado en el recurso la cuestión de la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, pese a que el juzgado la había declarado transparente y había desestimado que tuviera carácter abusivo, que la Audiencia Provincial no entrara en tal cuestión no supone infracción legal alguna' 4. En el caso presente, y en aplicación de las consideraciones jurisprudenciales expuestas, procede la estimación del recurso en este particular , dado que (i) se basa la nulidad en la abusividad de la cláusula, que no procede, y (ii) no se suscita en esta alzada la falta de transparencia de la cláusula, que siquiera se menciona en la oposición al recurso, que se remite sin más a la sentencia, sin que se contradiga que era conocida; desconocimiento que tampoco fue alegado en la demanda, escueta en este particular 5.Se estima este motivo Sexto. - Comisión por recibo impagado 1. La sentencia declara nula por abusiva la estipulación incluida en el clausulado del contrato de novación de préstamo hipotecario de 14 de noviembre de 2012, que reproduce '(iii). - Comisión por recibo impagado de 35 Euros, por los gastos habidos en la reclamación extrajudicial cada recibo impagado a la fecha de pago prevista, sea el impago total o parcial, corresponda a capital o interese, o comprenda ambos conceptos, y se liquidará y pagará en el momento de efectuar la reclamación' 2. Sobre la misma esta Sección 4ª de la AP de Murcia se ha pronunciado en varias ocasiones, entre otras, en la sentencia de 28 de marzo de 2018 en la que nos hacíamos eco de la Memoria del Banco de España del Servicio de reclamaciones según el cual 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. [...] - Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación' Tras exponer las distintas posturas en la práctica judicial consideramos más acertada la línea que atiende a las previsiones contractuales de cada cláusula, discriminando el plano de la validez del de la aplicación. Decíamos ' El argumento de que la reclamación que el banco acreedor realiza a su deudor no constituya un servicio prestado en favor del cliente, no es satisfactorio. Aquí su justificación es la existencia de una actuación del banco generadora de un coste resarcible, al traer causa de la conducta incumplidora del cliente, ya que las comisiones no solo deben responder a servicios efectivamente prestados, sino también a gastos/costes habidos Tampoco parece que afecte a su validez en abstracto la existencia de intereses de demora. Estos son una pena o sanción destinada a indemnizar al acreedor de los daños causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, mientras que la comisión que nos ocupa va dirigida a resarcir el gasto por una actuación efectiva del banco derivada del incumplimiento del deudor Finalmente, razones de transparencia y de eficiencia pueden explicar que se fije un importe predeterminado o pre-calculado, atendiendo a los costes medios en que el banco pueda incurrir 2.5 Así, atendida la literalidad de la cláusula litigiosa, entendemos que lleva razón el banco al reseñar que no se prevé su devengo automático. La comisión solo se producirá si hay efectiva reclamación por la posición deudora.

En definitiva, desde el plano de la validez de la cláusula no se aprecian motivos para su eliminación.

Cosa distinta es el plano de su aplicación concreta, en el que deberá la entidad financiera, si pretende su cobro, acreditar que ha desarrollado una actividad efectiva para reclamar el pago y de suficiente entidad para justificar la suma prevista, sin que para el Banco de España baste la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador ' 3. En el caso presente, y en aplicación de estas consideraciones, lleva razón el banco de que no procede declarar su nulidad, al no preverse su devengo automáticamente, sin que conste cantidad algún objeto de condena por este concepto Séptimo. - Costas de la segunda instancia 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM SA contra la sentencia de 13 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia debemos revocar parcialmente la misma en el sentido siguiente: 1º) se deja sin efecto la declaración de nulidad del contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo, de fecha 3 de diciembre de 2014.

2º) se reduce la condena prevista en el apartado d) a la cantidad de 1.160,04 euros 3º) se deja sin efecto la declaración de nulidad de la estipulación quinta, incisos ii) y iii) de la escritura de novación de fecha 14 de noviembre de 2012 relativas a las comisiones de novación y por recibo impagado.

4º) se deja sin efecto la condena a restituir la cantidad de 250 euros Se confirman el resto de los pronunciamientos, y no se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012