Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 67/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000067/2018
NIG: 3802641120150003691
Resolución:Sentencia 000213/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000028/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Hermenegildo ; Abogado: Laura Cabrera Sigut; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez
Apelado: Ruth
Apelante: Caixabank Sa; Procurador: Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de mayo de 2.019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.4 DE LA
OROTAVA, en los autos núm. 552/2015, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad claúsula
suelo y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Hermenegildo y DOÑA Ruth ,
representados por la Procuradora doña Ahinoa Pérez González y dirigidos por la Letrada doña Laura Cabrera
Sigut, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Angeles García Sanjuan
Fernández del Castillo y dirigida por el Letrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, ha pronunciado la presente
sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Javier Arribas Altarriba dictó sentencia el ocho de junio de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por don Hermenegildo y doña Ruth frente a la entidad Caixa Bank S.A., en lo que se refiere a la pretensión principal, con los siguientes pronunciamientos: DECLARO la nulidad, por considerarse abusiva, de la 'cláusula suelo' del contrato concertado por las partes en fecha 2 de Septiembre del 2008.

DECLARO la inaplicación de la referida cláusula en lo sucesivo por parte de la entidad bancaria.

CONDENO a la parte demandada a la restitución de 7.090,36 euros, así como a la devolución de las cantidades excesivas que se devenguen en lo sucesivo (a partir de la interposición de la demanda), como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula en el presente procedimiento, previa justificación documental del exceso abonado en su caso por parte del demandante. Se imponen los intereses moratorios del art. 1.303 del CC consistentes en los intereses legales de las cantidades acordadas en sentencia, devengados desde la fecha de interposición de la demanda (25 de noviembre 2014) CONDENO a la entidad demandada CaixaBank S.A. al pago de las costas procesales generadas en este proceso. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnó la sentencia, dandose traslado a la otra parte de la impugnación con oposición a la misma.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día ocho de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el primer motivo del recurso, referido a la nulidad de la cláusula suelo, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.

La parte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior fijo, y generando la ilusión de que la cláusula techo es justa contraprestación por la inclusión de una cláusula techo, cuando en realidad no es así, pues el análisis del histórico antes de la fecha del contrato refleja que el índice de referencia pactado estuvo por debajo del suelo pactado, mientras que nunca se alcanzó el techo. Es más, para corroborar la estratagema usada por la entidad bancaria basta con reproducir el inciso final del párrafo que la misma pretende claro. En dicho párrafo, tras exponer que los tipos de interés no podrán llegar a ser superiores al 5,950% ni inferior al 2,750%, añade entre paréntesis '(Cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre, artículo 19 )', ahondando en la ilusión al poder interpretar el usuario que fuera de esos márgenes la hipoteca le sale gratis.

Sobre la información facilitada al usuario, se insiste en la entrega de los folletos explicativos y una oferta motivada, y en que el prestatario se acogió a un convenio firmado por varias entidades bancarias, entre ellas la demandada, con el Gobierno de Canarias, denominado popularmente 'hipoteca joven', optando por las condiciones ofrecidas por dicho convenio, por lo que el demandante conocía la existencia y contenido de la cláusula suelo.

Como se argumenta, para superar lo que denomina segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2.013 ) señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega y puede jugar en la economía del contrato.

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto, y sin que pueda escudarse en la adhesión del demandante a las condiciones de la llamada 'hipoteca joven', pues ello ni aporta ni añade ni quita nada, ni releva a la entidad bancaria de la obligación de dar la información más arriba detallada, pues es con el Banco con quien contrata el cliente no con el Gobierno de Canarias. En este sentido, no se ha explicado cuál es la información que aporta a la persona que va a suscribir un préstamo hipotecario optando por adherirse a ese convenio que suponga un mayor conocimiento acerca de los términos en que el Tribunal Supremo exige que se facilite información sobre la cláusula suelo al usuario, ni con que expertos cuenta la llamada Bolsa Joven o Hipoteca Joven Canaria, que estén preparados para informar al peticionario de las consecuencias económicas que le supondrá aceptar ese tipo de cláusulas.

En este sentido, el ATS nº ROJ 3190/2.018, de 4 de abril del presente año inadmite a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la entidad Caja Siete, Caja Rural SCC contra una sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en el que la recurrente en casación argumentaba que dicha sentencia contraviene la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos exigibles para determinar la validez o nulidad de una cláusula suelo habida cuenta que en el caso concreto el préstamo fue suscrito en el marco de un convenio suscrito con el Gobierno de Canarias. La resolución del Tribunal Supremo hace referencia a la STS 649/2.017, de 29 de noviembre , de la que destaca los siguientes aspectos: (i) la autoría material de la cláusula es indiferente dado que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos, (ii) no puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración pues se trataba de un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimos, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones ms ventajosas.

Así pues, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces se ha dicho no es ilícita en sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no viene determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas.

Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente.

Por último, añadir que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo) sino sobre el control de transparencia.



SEGUNDO.- Respecto al segundo motivo del recurso, se denuncia la inaplicación por el tribunal de primera instancia de la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores sobre los efectos de la nulidad, que limita la devolución de lo indebidamente cobrado a partir de la fecha de dicha sentencia.

Esa doctrina que fue inusualmente contestada, incluso en alguna resolución por este Tribunal, ha dejado de tener aplicación a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 (motivo por el que se acordó en su día la suspensión del trámite del recurso) al ser contraria a la doctrina que al respecto venía sosteniendo dicho Tribunal, que se reitera en la misma, y de la que podemos destacar los siguientes apartados: 61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

72, 73 y 75.- La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , equivale, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2.013. De lo que se deduce que esa jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que estén en la situación más arriba descrita, por lo que la protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, lo que va en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, por lo que cabe concluir que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la sentada por el Tribunal Supremo, que limita los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado por un consumidor con un profesional.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.



TERCERO.-El tercer motivo del recurso viene referido a lo que la apelante denomina error de cálculo en la liquidación presentada por la demandante en relación a las cantidades a devolver por indebida aplicación d la cláusula suelo.

Al respecto, hemos de recordar lo siguiente: (i) la parte actora solicitó en el suplico de la demanda que se le devolvieran las cantidades cobradas indebidamente desde el día que entró en vigor el préstamo hasta la fecha de la demanda (19-11-15), según se determine el ejecución de sentencia, (ii) la cláusula dejó de aplicarse el 7-7-15, (iii) la parte demandada opuso en la contestación a la demanda la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación, máxime cuando en la fecha de la demanda ya había dejado de aplicarse, por lo que la parte actora tenía todos los datos para efectuar la liquidación, (iv) a la vista de ello en la audiencia previa se acordó que la parte actora presentara la liquidación en diez días y se diera traslado a la demandada, (v) presentada la liquidación por cuantía de 7.090,36 euros, con traslado previo al procurador de la demandada (folio 177), por diligencia de ordenación se tuvo por presentado y se dio traslado a la demandada para conclusiones, (vi) ni en escrito aparte ni en el escrito de conclusiones se hizo referencia alguna a la cuestión.

Es ahora en el recurso cuando la parte demandada aporta un cuadro de amortización contradictorio por 4.606,69 euros (siendo que ya desde la contestación a la demanda estaba en disposición de presentarlo), cuando ya toda posibilidad de alegación o contradicción había precluido, y sin posibilidad de análisis en esta segunda instancia por impedirlo el artículo 456 de la LEC al no ser cuestión controvertida en la primera (lo fue la cuestión de la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación, pero no la cuantía de la restitución).

En consecuencia, también procede desestimar el motivo del recurso.



CUARTO.-En canto a la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada, procede su desestimación, por cuanto que se impugnan razonamientos y no pronunciamientos, por lo que ni hay pretensión impugnatoria ni hay gravamen, por lo que no cumple el requisito establecido en el artículo 448.1 de la LEC .



QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC las costas del recurso y de la impugnación de la sentencia se impondrán, respectivamente, a la parte que haya visto desestimadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank S.A., se confirma la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de las costas de dicho recurso a la parte apelante, y con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por Hermenegildo y Ruth con imposición de las costas de dicha impugnación a la parte impugnante, y con pérdida del depósito que haya constituido para impugnar.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.