Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 57/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-18/001933

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2018/0001933

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 57/2019 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika - UPAD / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 362/2018(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Enrique

Procurador/a / Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA

Abogado/a / Abokatua:GONZALO PUEYO PUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: Andrea y Miguel Ángel

Procurador/a / Prokuradorea:MONICA DACQUISTO TOÑA y MONICA DACQUISTO TOÑA

Abogado/a / Abokatua:LAURA GARCIA-CIAÑO VALLES y LAURA GARCIA-CIAÑO VALLES

SENTENCIA N.º: 213/2019

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 362/18 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante Andrea Y Miguel Ángel, representados por la Procuradora Sra. DŽAcquisto Toña y dirigidos por la Letrada Sra. García-Ciaño Vallés y como demandada Juan Enrique,representado por el Procurador Sr. Muniategui Landa y dirigido por el Letrado Sr. Pueyo Puente, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 15 de noviembre de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' 1.- Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. DACQUISTO TOÑA, en nombre y representación de Andrea y Miguel Ángel, frente a Juan Enrique, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de los demandantes a instar la división de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de la URBANIZACION000 CP 48100 Laukariz (Bizkaia) e inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika-Lumo al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003, finca con número NUM004, inscripción 11ª), DEBO DECLARAR Y DECLARO la extinción de la situación de proindiviso del inmueble declarando la indivisibilidad del mismo, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños del inmueble descrito y DEBO DETERMINAR Y DETERMINO el reparto del precio que así se obtenga entre los comuneros previa deducción de los gastos que se devenguen como consecuencia del procedimiento de subasta del bien, de manera proporcional a sus cuotas y a las respectivas aportaciones realizadas a la amortización del préstamo hipotecario.

2.- Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Enrique y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 2 de octubre de 2019 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que manteniendo la estimación de la demanda se deje sin efecto la imposición de costas realizada, debiendo cada una de las partes soportar las por ella causadas.

Y ello por entender que producido el allanamiento de la demandada antes de la contestación de la demanda, el pronunciamiento en costas pertinente sería el previsto en el art. 395 LECn., esto es su no imposición a no ser que se aprecie la existencia de mala fe referida a la conducta preprocesal de la parte demandada (requerimiento recibido y desatención) debidamente acreditada por la parte actora, en cuya consideración se discrepa de la resolución recurrida ya que:

.- la pretensión inicial de los actores era la adquisición de la vivienda por el precio de 232.032,38 euros en atención al dictamen de un arquitecto de mayo de 2018, el cual resultó ser amigo de ellos, inferior al señalado en la demanda como cuantía del procedimiento, 262.950,17 euros, equivalente al valor catastral del año 2017

.- ante tal pretensión como se deduce del burofax aportado esta parte designa una inmobiliaria para la venta, de lo que se deduce la no oposición a ello, discrepando del precio que proponían las diversas inmobiliarias al estimarlo bajo, como lo evidencia la documentación aportado con el escrito de allanamiento, no pudiendo imputarse a esta parte, únicamente las diferencias sobre el precio.

.- esta parte que no vive en la vivienda está interesada en la venta, habiéndose allanado a la demanda en la que se solicita la disolución del condominio, el reparto del precio entre los comuneros en función de sus cuotas y a las aportaciones sobre el préstamo hipotecario a lo que nunca se ha opuesto esta parte.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia exige tener en cuenta, como ha entendido esta Sala ya desde su sentencia de fecha 2 de Julio de 1.990, reiterada entre otras posteriores, como las de 17 de julio, 10 de octubre y 28 de noviembre de 2012, 6 de abril de 2016, 2 de marzo de 2017 y 21 de febrero de 2018, que el allanamiento implica una actitud procesal de la parte demandada ante la pretensión de la parte actora, reconociendo que es cierto y fundado lo que se pide en la demanda, renunciando expresamente a la acción, que aunque no aparecía concretamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, salvo en materia de tercerías ( art. 1541); costas ( art. 523 nº 3) y en el art. 41 Decreto 21 de Noviembre de 1.952 regulador del Juicio de Cognición, tiene su fundamento en el principio de renunciabilidad de los derechos (el demandado tiene derecho a oponerse a la demanda) recogido en el art. 6 nº 2 del Código Civil; y en el principio de congruencia que obliga al Juez ( art. 359 L.E.C. y art. 11 L.O.P.J.) a fallar conforme a las pretensiones de las partes, dando lugar ante la actitud del demandado a una sentencia que ponga fin al juicio, conforme a las pretensiones del actor, a no ser que estime que procede la continuación del juicio por entender que la renuncia que implica el allanamiento, es contraria al interés, al orden público o se realiza en perjuicio de terceros ( art. 6 nº 2 Código Civil, art. 41 Decreto 21 de Noviembre de 1.952, art. 11 nº 2 L.O.P.J.).

Esta institución aparece ahora regulada en la nueva LEC 1/2000 de 7 de Enero no solo con carácter general en el art. 19 nº 1 y art. 21 con el correlativo precepto sobre las costas en este supuesto (art. 395), y en materia de tercería de mejor derecho ( art. 619 ), sino también, y de alguno modo, en la propia regulación de la impugnación de la tasación de costas al prever la conformidad del Letrado impugnado y la incidencia que ello debe tener sobre las costas del incidente ( art. 246 nº 1 a 3 ).

Así, como consecuencia lógica si el allanamiento es uno de los modos de terminación del proceso al dar lugar a una sentencia, en este caso, estimatoria de las pretensiones del actor, es obvio que la misma debe de hacer el oportuno pronunciamiento en materia de costas, pronunciamiento que para los juicios declarativos deberá realizar el juzgador, en base a lo dispuesto en el art. 394 y 395 L.E.Cn., preceptos que tienen sus antecedentes en el art. 523 de la LEC, en la redacción dada por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto. Y será, teniendo en cuenta lo preceptuado en el citado artículo, el cual establece el principio general de imposición de costas por el vencimiento, que responde a la filosofía que se deduce de la exposición de motivos de la citada reforma cuando al tratar esta materia dice: 'Poner la condena en costas en su más directa relación con el resultado del litigio', de tal manera que aquel que vea satisfecha su pretensión no deba soportar las consecuencias económicas, costas, que su planteamiento en vía judicial conlleva, y el reconocimiento íntegro que de las pretensiones del actor implica el allanamiento, con aceptación de las bases fácticas de éstas, como el Juzgador deberá dictar su fallo en materia de costas.

Ahora bien, esta regla general de costas por el vencimiento (art. 394 nº 1 L.E.Cn) tiene en el allanamiento una excepción para el supuesto que éste se dé antes de que transcurra el plazo para contestar a la demanda, situación en la que aquel precepto general cederá ante el precepto especial contenido en el art. 395 nº 1 L.E.C, convirtiéndose en regla general la no imposición de costas, regla que a su vez tiene su excepción para el supuesto de que el juzgador aprecie mala fe en la conducta del demandado, considerando el legislador del año 2000 con sus ulteriores modificaciones derivadas de la Ley de Mediación y de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, recogiendo así una doctrina jurisprudencial reiterada que ' Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación',

Así mismo no ha de olvidarse, que tal existe, si con su conducta previa injustificada, aquel ha provocado el juicio, al avocar a él al actor como único medio para ver satisfechos sus derechos o intereses legítimos (T.S. 1º S 26 de Junio de 1.990). Criterio que se reitera por esta Sala en sus sentencias de 24 de febrero y 4 de noviembre de 2003, entre otras.

Ello no quiere decir que no se puede apreciar mala fe en otros supuestos distintos a los que el legislador ha querido otorgar tal efecto, siempre que se acredite el comportamiento revelador de la existencia de mala fe.

Y en este sentido, esta Sala en sus sentencias de 3 de julio de 2006, 8 de enero y 23 de abril 2007, 8 de julio de 2008 y 1 de julio de 2009 ha declarado lo siguiente ', Y en este sentido declara la Sec. 5ª de la A.P. de Asturias, en su sentencia de 30 de marzo de 2005 ' ... Esta Sección en la apreciación de la mala fe, que la ratio legis del antiguo art. 523-3 y actual 395-1 LECiv, no es otra que las costas sean satisfechas por aquel litigante que con su conducta reacia al cumplimiento de su obligación y por su recalcitrante actitud da lugar a que el acreedor se vea obligado a sostener un proceso en efectividad de sus legítimos intereses económicos y en satisfacción de sus desconocidos derechos con las molestias y gastos inherentes al planteamiento de todo litigio (AP Castellón 13-6-92); es decir, que el art. 395-1 no debe ser aplicado en todo caso como un principio exonerativo del pago de costas al demandado que se allane a la demanda sino que en función del caso concreto debería valorarse si existe o no mala fe, dicho precepto aunque constituye una excepción del principio objetivo o del vencimiento establecido debe interpretarse con arreglo a la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas al allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación objeto de la misma por no hacer recibido reclamación extrajudicial alguna o por cualquier otro motivo legitimo; y en segundo lugar, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un gravoso procedimiento, tanto para la parte adversa como para la propia administración de Justicia, pero no cuando su actuación extraprocesal ha ocasionado grave o incluso mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación, y en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor en el que se observe un plus de reprochabilidad en el ámbito de que se trate y, dependiendo, pues, de cada caso concreto.

En esta dirección la s. AP Jaén 22-2-94 precisó que es necesario un examen de la actitud que ambas partes hayan seguido en la tramitación del proceso y también la conducta preprocesal que mantuvieron, con el fin de determinar si el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento de la reclamación judicial obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor o por el contrario se vio obligado a acudir a los tribunales para satisfacer su derecho ante la negativa infundada y rebelde a cumplir una obligación previamente exigida; AP Castellón s. 15-5-96 EDJ1996/2550 que aprecia mala fe cuando existe un incumplimiento voluntario que fuerza al acreedor a acudir a la vía judicial como único medio para lograr el reconocimiento y efectividad de su derecho; AP Palma de Mallorca 1-10-96 que en relación a la mala fe destaca que no va referida exclusivamente al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extra procesal y que el requisito de ausencia de mala fe, en todo caso, debe ser cuidadosamente interpretado para no provocar en el actor, asistido plenamente de razón, una disminución económica de su legitima pretensión al tener que abonar parte de las costas ante la reticente conducta del demandado, ss AP Toledo 19-10-92; Alicante 13-4-92; Ciudad Real 22-6-93 EDJ1993/12583 ; Badajoz 10-5-94; León 23-2-94; Cádiz 7-7-95.'.

Por el contrario, si el allanamiento se produce una vez transcurrido el plazo para contestar a la demanda, se conteste o no, el precepto determinante de la condena en costas lo es el art. 395 nº 2 LECn. ' 2 .- si el allanamiento se produjese tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior', esto es el art. 394 nº 1 LECn..

Desde esta perspectiva jurídica si examinamos las actuaciones resulta que el allanamiento debe entenderse producido antes del plazo para contestar a la demanda, por lo que el precepto aplicable es el art. 395 nº 1 LECn., de modo que el pronunciamiento pertinente en materia de costas sería el de su no imposición a no ser que se aprecie mala fe en la parte demandada, lo que acontece cuando la misma con su postura preprocesal, pese a los requerimientos de la parte actora para obtener el pleno reconocimiento de sus derechos y la desatención a los mismos, le obliga a presentar la demanda a la que se allana tras ser emplazada y ello, sin explicación alguna, en cuyo caso procede su imposición a la misma, como acontece en la resolución recurrida con quien ahora es parte apelante, siendo tal pronunciamiento ajustado a derecho, pues:

.- versando el objeto de debate sobre la disolución de la situación del condominio sobre la parcela y vivienda unifamiliar que sobre ella está construida, estando gravada con una hipoteca, dos de los tres copropietarios instan la extinción de la copropiedad, situación en la que no se pueden ver obligados a permanecer, no pudiendo oponerse el demandado como tercer copropietario ( art. 400 Cº Civil)

.- la forma de poner fin a dicha copropiedad no es otra que la venta del bien en pública subasta a la que allana la parte demandada, siendo tal solución la consecuencia de la falta de acuerdo de los copropietarios, como declara el Tribunal Supremo, sala Primera, en su sentencia de 11 de diciembre de 2018:

' 1.- Cuando un bien es indivisible la falta de acuerdo de los copropietarios para dividir el bien pasa por acudir a la pública subasta, que es el medio de venderlo y repartir su precio ( art. 404 CC).

La sala establece que ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio la solución posible es la venta en pública subasta.

La sentencia 609/2012, de 19 de octubre, declara:

'Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

'De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa. Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999, afirmó que 'excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros'. Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991, establece, en su quinto fundamento jurídico, que 'mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil)'.

Por tanto, cuando no existe acuerdo entre los copropietarios, como consta en autos, se impone, en caso de indivisibilidad, la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños. Así lo acordaron las partes en los escritos rectores, según hemos expuesto al decidir sobre el recurso extraordinario por infracción procesal, y así lo acordó la sentencia de primera instancia.

Naturalmente ello no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al otro partícipe de la parte proporcional que le corresponda en el precio de la adjudicación.

En igual sentido, sentencias 721/1999, de 30 de julio; de 16 de febrero de 1991, de 3 de mayo de 2011, de 3 de febrero de 2005, 233/2010, de 21 de abril, de 26 de septiembre de 1990, 744/2006, de 7 de julio, 5 de febrero de 2013, 26 de enero de 2012, 12 de julio de 1996.

Tal doctrina era reiterada en la sentencia 544/2017 de 5 de octubre. '

.- esta falta de acuerdo sobre el modo de realización del bien dio lugar, con anterioridad al proceso, a que la venta se encomendara a una inmobiliaria designada por el Sr. Juan Enrique, como el mismo reconoce en el escrito de recurso al igual que la parte actora en el burofax que la misma le remite el día 25 de julio recibido el día 2 de agosto de 2018 por medio de su Letrado, y en el que se dice:

' Muy Sr. nuestro:

Como ya conoce, Dña. Andrea, ha mostrado su disposición para que se inicien los trámites necesarios de la liquidación de la vivienda que tienen en común, junto con el hermano de la misma, por cuanto que resulta necesario prevenir con tiempo suficiente el que va a ser domicilio habitual de sus hijos cuando estén con su madre.

La inmobiliaria designada por Vd. (Beitia) ha propuesto una valoración máxima de 540.000 € ,sin perjuicio de atender ofertas más reducidas.

La otras tres inmobiliarias que han intervenido (Txorierri, Irizar, y Urrutia), han propuesto valoraciones entre los 480.000 y los 510.000 €.

Pese a ello, cuando se le ha propuesto iniciar los trámites de venta, Vd. ha partido de estimaciones exageradas (por encima de los 700.000 e claramente inviables), y además no ha contestado a las sucesivas propuestas para concretar la designación definitiva de las entidades que puedan asumir dicha venta, ni las cantidades concretas de partida.

Por todo ello, nos vemos en la necesidad de requerirle a fin de que informe claramente acerca de su disposición a iniciar dichos trámites de venta, así como el precio de salida, y las cantidades mínimas que se asumirían por su parte.'( doc. nº 6 demanda).

Este requerimiento no obtuvo respuesta por el Sr. Juan Enrique lo que determinó la presentación de la demanda el día 27 de setiembre de 2018.

.- la discrepancia del precio en la que se funda la parte demandada para interesar la no imposición de costas carece de eficacia al respecto, pues no existe constancia alguna de la pretensión de compra por la parte demandante en el precio indicado en el escrito de interposición del recurso y es intranscendente el fijado como cuantía de la demanda al amparo del art. 251 LEC y los meros efectos procesales, pues el precio lo será el de mercado teniendo en cuenta la carga hipotecaria que sobre el inmueble pesa.

Precio de mercado al que se hace referencia en los documentos aportados con el escrito de allanamiento y en los que se sustenta su postura en el requerimiento antes referido, cuando tales se corresponde con la tasación de 2009, tras la visita la casa en octubre de 2008 ( 741.471,88 euros), que sirvió de base al préstamo hipotecario de 17 de octubre de 2008 para refinanciar el entonces existente ( doc. nº 7 demanda), siendo evidente el tiempo transcurrido desde entonces y la crisis económica con depreciación del valor.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Muniategui Landa, en nombre y representación de Juan Enrique, contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2018 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo, en los autos de Juicio Ordinario nº 362/18 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.