Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 149/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000213/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
Zaragoza, a dieciseis de septiembre del 2019.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000149/2019, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000307/2018, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ZARAGOZA ; siendo
parte apelante, el/la demandado-a , D/Dña. IBERCAJA BANCO , S.A, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª
Susana De Torre Lerena y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Jesús Sierra Ramirez; parte apelada impugnante
D/Dña. Nicolas y Coral representado/a por el/la Procurador/a D/Dª Beatriz Díaz Rodriguez y asistido/a por
el/la Letrado/a D/Dª José Ignacio Arsuaga Ballugera.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000307/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que debo estimar, en parte, la demanda interpuesta por D. Nicolas y Dª Coral contra IBERCAJA BANCO, S.A y 1.

Condeno a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 70.890 euros, menos la cantidad que les corresponda a los demandantes de la suma de 484.500 euros a que se hace referencia en el tercer fundamento de derecho a esta sentencia, lo que se determinará en ejecución de sentencia. 2. Condeno a la demandada a indemnizar a la actora con los intereses legales devengados por la cantidad indicada desde la fecha de cada uno de los pagos. No se hace especial imposición de costas.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D/Dña. IBERCAJA BANCO S.A..



CUARTO.- La parte apelada, Nicolas Y Coral , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Cuarta, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000149/2019, habiéndose señalado el día 7 de junio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

A) RECURSO DE APELACION
PRIMERO.- Esta Sala, antes de afrontar los motivos del recurso principal, considera conveniente hacer algunas reflexiones sobre (i) las comunidades para construir, y (ii) la responsabilidad de las entidades bancarias derivada de las funciones de control y vigilancia que se les impusieron en la Ley 57/1968.



SEGUNDO.- En efecto las comunidades de bienes fueron un instrumento jurídico que se utilizó en ocasiones con una finalidad con la que eludir por los verdaderos promotores de promociones inmobiliarias, gestoras o asesoras, las diferentes responsabilidades que se derivaban de esa condición. Las gestoras de tales comunidades fueron calificadas así como verdaderos promotores encubiertos.

No es ocioso realizar alguna consideración sobre la extremada complejidad jurídica que presentan las comunidades civiles constituidas para desarrollar una promoción inmobiliaria. Es dudoso así si se trata de verdaderas comunidades de propietarios, o si subyace en las mismas un verdadero contrato de sociedad. En la sentencia de 14 de febrero de 2003 (SAP 5ª, Zaragoza) advertíamos que 'en la doctrina se han calificado estas comunidades ad aedificandum como uno de los supuestos de comunidades funcionales, a los que alguna jurisprudencia ha denominado comunidades societarias (para otro supuesto de comunidad funcional: STS 6- X-1990 ), pues es evidente, en lo que ahora interesa, que la formación e integración en esas comunidades funcionales no deriva sólo del hecho de ser cotitular de un bien o derecho común, del que no derivaría otra obligación que la de contribuir a los gastos de su conservación ( arts. 393 y 395 del Código Civil ), sino que, antes al contrario, tiene un carácter voluntario, mediante un negocio plurilateral asociativo o de participación, y en virtud del cual se integrarán en una estructura orgánica derivada de la facultad de autorregulación de los comuneros o partícipes, encaminado ese esfuerzo colectivo y esa estructura orgánica a lograr, en el supuesto de autos, finalizar una determinada promoción inmobiliaria.' Junto a la problemática que se deriva de esa especial configuración de las comunidades civiles constituidas para construir, se superpone sobre ellas el papel que vienen a desarrollar las impulsoras de esas comunidades, denominadas gestoras y que encubren, en muchos casos verdaderas promotoras del proyecto constructivo e inmobiliario, que actúan propiciando la constitución de comunidades de propietarios, de las que van a ser sus administradores, gestores y mandatarios con apoderamientos no sólo amplísimos sino, en algún caso, irrevocables. Tal configuración del proceso constructivo conlleva una forma de trasladar el riesgo económico de la empresa, de la promoción inmobiliaria, a los compradores, a los que se convierte en empresarios bajo el sucedáneo de su condición de comuneros. Jurídicamente puede añadirse que tal configuración de la promoción corre el peligro de conllevar una derogación en bloque de todo el ordenamiento jurídico tuitivo de la posición y derechos de los consumidores. La jurisprudencia, en sede de responsabilidad decenal ex artículo 1.591 del Código Civil calificó esta forma de estructurar las promociones inmobiliarias como una artificiosidad jurídica y equiparó a las gestoras de comunidades civiles a las promotoras ( Sentencias de 3 y 15 de octubre de 1996 ).

Esa instrumentalización de la figura de la comunidad de bienes, mezcla de comunidad y de sociedad, y que instrumentamente puede ser utilizada para eludir sus responsabilidades ha sido expresamene recogida en la LOE, en su art 17, en la que se hace extensiva la responsabilidad legal del promotor a quien, bien por contrato, bien por su intervención decisoria en la promoción 'actuén como tales promotores bajo la forma de gestor de cooperativa o de comunidades de propietarios'.



TERCERO.- La Ley 57/1968, lo que definió fue, según la interpretación de la jurisprudencia, un deber de conducta de las entidades bancarias, en concreto realizar una función de vigilancia, de policía del tráfico jurídico, en razón a la cual debían controlar, a la luz de los flujos monetarios que se producían en su entidad, por o a favor de promotores inmobiliarios, por las personas físicas, en actos jurídicos que razonablemente sea deducible que responden a operaciones de compraventa de viviendas a construir, a, se repite, controlar y exigir que la actuación del promotor cumpliera a su vez los deberes de afianzar y aperturar la pertinente cuenta especial.

El comportamiento debido por la entidad bancaria, se repite que en interpretación jurisprudencial, configura una conducta legalmente debida.

Y ello trae como consecuencia que si se infringe esa obligación legal surge una responsabilidad también legal: 'bajo su responsabilidad', prevenía el art. 1.2º Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Y así si se incumple ese deber legal y si se ha causado un daño, la pérdida de unos anticipos por no estar garantizados, la entidad bancaria responde, no como garante ni en una condición parificada a la de tal garante, sino porque, por no desarrollar sus funciones de policía, causó un daño.

La cuestión no es, se repite, si la entidad es o no garante, o si está parificado a esa situación, sino identificar el daño secuente al incumplimiento de esa obligación legal, y a la existencia de la necesaria relación de causalidad.

Tan esto es así que esa comunicación entre el deber de avalar y las distintas formas de configurarse el promotor, que la disposición adicional primera de la LOE, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, disponía la percepción de cantidades anticipadas en la edificiación por los promotores o gestores se cubriría mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarían en el caso de viviendas a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. Lo que se mantuvo tras la derogación de la Ley 57/1968 por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de aseguradoras y reaseguradoras, disponiendo ahora las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, el deber de que el promotor encubierto asegure de la existencia del aval.



CUARTO.- Presupuesto lo anterior se pueden afrontar los motivos del recurso principal.

El Banco hará primero un relato de los hechos que en cuanto se reflejan documentalmente no son cuestionables. Pero sí cabe discutir el alcance y verdadera significación jurídica de los mismos. Y tras el relato del iter del proceso de promoción inmobiliaria defenderá que se ha vulnerado el art. 1.2 de la Ley 57/1968 pues se extiende el deber de vigilancia afectante a la entidad de cuentas abiertas a nombre de los compradores. La entidad recurrente está aquí eludiendo el alcance y significado de la figura del promotor encubierto, no solo descifrado por la jurisprudencia sino prevenido en la Ley de ordenación de la Edificación.

La relevante, se repite, es que la entidad admita flujos monetarios destinados a una promoción inmobiliaria sin exigir las garantías que prevenía la Ley 57/1968. Su responsabilidad surge en atención a que pueda detectar ese fenómeno. Entonces es cuando responde. Y no es aceptable que la entidad se escude precisamente en el encubrimiento del promotor verdadero para, ahora, advertir que como ese gestor/promotor utilizando los poderes de los comuneros aperturara una cuenta a nombre de aquéllos se eluden sus responsabilidades y que no le afectaba el deber de vigilancia.

Si algún adquirente de viviendas a construir ofrece una especial vulnerabilidad es, precisamente, el que lo hace en forma de comunidad de propietarios, de 'CB', controladas por un verdadero promotor bajo la figura de gestor. La sentencia de instancia no vulnera la jurisprudencia que se cita, la STS de 23/11/2017, pues es una obviedad en el caso que le constaba la finalidad de los flujos monetarios y es una obviedad que conocia que la cuenta titularizada a nombre de los comeros, fue aperturada y controlada por el verdadero promotor.

Argumentar que solo se responde por las cuentas abiertas a nombre del promotor es vaciar de contenido la responsabilidad legal por incumplimiento de los deberes de vigilancia en los supuestos de promotor encubierto en los que, formalmente, son los comuneros los que asumen una iniciativa y una titularidad jurídica que no se puede ahora invocar en un supuesto en el que a la entidad le tenía que resultar manifiesto que se trataba de una promoción controlada por un gestor, y cuya financiación no terminó realizando por no existir el número suficiente de participantes (léase verdaderos compradores). Pero que controló y vigiló.



QUINTO.- Rechaza la entidad que se deba responder por las cantidades entregadas en concepto de entrega a cuenta de futuros gastos de constitución de la comunidad, ingresada en cuenta distinta y no incluida como parte del precio.

Desde esa misma óptica de promotor encubierto las cantidades entregadas por los comuneros para constituir la aparente comunidad deben ser resarcidos. Ya hemos advertido que la entidad de lo que responde es del daño causado por el incumplimiento de un deber legal de vigilancia. Y ese daño comprende no solo lo que pueda ser 'precio' sino cualquier cantidad anticipada. Y ese concepto, a la luz del preámbulo de la citada Ley 57/1968 debe comrender 'los medios económicos anticipados' por los adquirentes. Entre los que deben incluirse los costes de constitución de una comunidad de bienes puramente formal, que no era sino un instrumento del verdadero promotor inmobiliario.Pero solo lo que pueda entrar dentro de esa esfera de 'cantidad anticipada' y no, anticipamos, cualquier otro perjuicio derivado de los incumplimientos del promotor. No sería aceptable hacer de mejor condición al comprador que soporta un incumplimiento del promotor y que carece de las garantías legales que a aquél comprador que sí tenía las coberturas.



SEXTO.- En el motivo 3.3 Ibercaja se extiende en la defensa de la instancia en la que se admite que la cuantía a indemnizar se calcule con la reducción por la cantidad que percibieron de 'Edificios Pala S.A', siquiera reprocehe que se debe atender a la cifra que incluye el IVA, que totaliza 586.245 euros, y no la inferior que se ha reconocido en la primera instancia, considerando aquélla cifra como verdadero precio por la venta del 12.75% del solar.

En efecto si se ha recuperado el IVA, el mismo debe compensarse con el abonado en la compra, lo que reduce el perjuicio.

SEPTIMO.- No puede la Sala aceptar por el contrario una doctrina de los actos propios en virtud de la cual, y en el caso, las actuaciones de los comuneros tras el fracaso de la promoción le privan ahora del derecho a exigir responsabilidades a la entidad Ibercaja la expone en los siguientes términos: 'lo primero que hicieron, como promotores es intenar buscar nuevos comuneros para hacer viable el proyecto con la ayuda de una empresa que contrataron. Después, decidieron no ejercer la opción de compra para adquirir el resto del 87,25 % del solar. Y por último, fueron los comuneros quienes llegaron a un acuerdo con 'Edificios Palá, S.L'. para recibir 586,245,00 euros, (12,75% del precio pagado por un tercero por el solar) a cambio de aceptar la pérdida definitiva de su 12,75% de propiedad. Todas esas actuaciones, son propias de un promotor, y constituyen actos propios de los demandantes, pues las decisiones se tomaban por todos ellos, con el asesoramiento de su abogado.' De lo que deduce que existió una errónea decisión de los comeros al malvender el solar, generando un perjuicio que no es repercutible a Ibercaja.

La Sala no puede compartir estas consideraciones. Los comuneros gestionaron el fracaso de la promoción inmobiliaria programada y controlada inicialmente por el verdadero promotor, el aparentemente mero gestor.

Lo que no puede es convertir la gestión de lo fracasado en una causa justificativa y excusatoria de su propia falta de diligencia. Además de las razones que exponen los demandantes sobre la situación jurídica de la compra sobre la que volveremos más adelante.

OCTAVO.- El último motivo invoca una incongruencia al establecer la condena al pago de unos intereses que no se reclamaron en la demanda. Lo que no es así. En el hecho sexto (duplicado en realidad) de la demanda se concreta lo que se reclama, que incluye los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos. Es verdad que en el suplico se expresa con un mayor grado de imprecisión. Pero la pretensión debe entenderse desde una visión completa de la demanda, sin aislar el suplico de los hechos, de manera que en ningún caso puede entenderse que se causó indefensión alguna a la recurrente.

B) IMPUGNACIÓN DE LOS DEMANDANTES NOVENO.- Impugnan los demandantes las consideraciones que llevan a la sentencia de instancia a deducir la cuantía percibida, según el parecer de la parte, por la indemnización que percibieron de 'Edificios Palá, S.L'. Lo advierte así: ' no es cierto que mis representados hayan recuperado 484.000 euros de la promotora encubierta, a consecuencia de la devolución de cantidad alguna de la opción de compra del 12,75% del solar, opción que perdieron al incumplir frente a la propietaria del solar con los pagos mensuales acordados. La cantidad percibida por la Comunidad de Bienes de EDIFICIOS PALA lo fue como contraprestación a la renuncia del ejercicio de acciones judiciales frente a la propiedad del solar efectuada por los miembros de la Comunidad de Bienes (sobre la que nos extenderemos en el segundo de los motivos de la presente impugnación). Pero, en ese proceso, mis representados no han tenido oportunidad de acreditar los gastos en que han incurrido (y que han verificado todos los testigos y que consistieron en gastos de abogados, procuradores, peritos vallado y acondicionamiento del solar a requerimiento del Ayuntamiento que ascendió a 200.000 euros) cantidad que debería descontarse en su caso de lo percibido, lo que deja a nuestros mandantes en una situación de absoluta indefensión.' Y añadirá en el motivo segundo: ' la causa por la que EDIFICIOS PALA S.L. pagó la cantidad de 484.000 euros a la comunidad de bienes no obedeció a la devolución de cantidades entregadas por LA COMUNIDAD por la compra del 12,75% o como precio de la opción, ya que la resolución automática de la opción de compra del solar por impago y apropiación de cantidades entregadas por EDIFICIOS PALA era legítima pues así lo preveía el contrato de opción de compra (documento 6 de la contestación), sino que lo fue como indemnización a los comuneros por la renuncia de éstos a toda clase de acciones (art. 1813 Cº CCiv.) frente a EDIFICIOS PALA por su ilegítima actuación al concertar con SUELO Y GESTION Y MEGARIA el inicio de las obras en el solar (antes de que fuera adquirido siquiera el 12,75% del solar por la COMUNIDAD)quedando EDIFICIOS PALA exenta de una responsabilidad y propietaria de lo construido en caso de impago. Responsabilidad que traspasó a LA COMUNIDAD RESIDENCIAL JARA y a MEGARIA.' DECIMO.- Esas reflexiones son irrelevantes. Si lo que hay que determinar es un perjuicio, el mismo se debe centrar, ya se ha dicho, en la esfera 'de las cantidades anticipadas'. Y dentro de ese concepto no entran otros perjuicios que pueden traer causa de la falta de diligencia del promotor, pero no directamente de la falta de vigilancia de la entidad que consintió el depósito de fondos destinados a una promoción inmobiliaria sin las garantías suficientes para el comprador. Por tanto, otros perjuicios, gastos de abogado, frente a terceros, vallado, acondicionamiento de solar, etc, no están comprendidaos, por no existir relación de causalidad, con la falta de diligencia de la entidad. Y en todo caso si no se han reclamado será por voluntad de los demandantes, por lo que no se acierta a comprender qué indefensión les causa la sentencia, que no sea la que resulta de su propia conducta.

Y desde esta óptica es indiferente que sea 'indemnización' o 'precio'. Al margen de la coincidencia aritmética de las cifras los impugnantes parecen presentar un acuerdo abstracto, no causalizado o causalizado solo de modo aparente, de suerte que se abonó esa indemnización como compensación al no ejercicio de acciones contra Edificios Pala S.L. Pero el ejercicio de acciones, aquí el 'no ejercicio de acciones', no justifica resarcimiento alguno. El ejercicio de acciones, penales o civiles, tiene una finalidad resarcitoria de un perjuicio.

No puede aceptarse que semejante cifra no se corresponda a una compensación de un daño, descausalizado y abstracto.

'Edificaciones Palá S.L' no era el gestor, promotor aparente, que actuó ante el Banco, de suerte que éste, al amparo de la Ley 57/1968 tengan que responder de actuaciones en la promoción inmobiliaria de terceros, conectados o no realmente a la promoción. Responderá del daño que entre en la esfera de las cantidades anticipadas.

Y si esa indemnización comprendía un 'todo', es decir si era una indemnización 'en globo' de todos los perjuicios sufridos por el fracaso de la promoción inmobiliaria, a los demandantes les correspondía la carga procesal, no ya, que también, de la prueba, sino la alegación puntual de todos los conceptos y partidas que integraban esa cuantía 'global', para deducir de la misma lo que era precio o 'cantidad anticipada' y lo que era perjuicio u otro perjuicio. Al no hacerlo la Sala considera que siendo el primero de los conceptos, 'cantidad anticipada' el nuclear de los perjuicios sufridos, se debe minorar en su integridad.

Razones que fatalmente han de conducir a la desestimación de la impugnación.

UNDÉCIMO.- No se imponen costas a Ibercaja por su recurso en atención a su estimación parcial y sí a los impugnantes por su desestimación ( art.398 LEC).

Fallo

Primero.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja contra la sentencia de la que trae causa el presente rollo, la que se revoca en el sentido de que la cantidad a deducir de las cantidades anticipadas será de 586.245 euros, sin costas por su recurso y con devolución del depósito.

Segundo.- Se desestima la impugnación de la misma sentencia formalizada por los demandantes D. Nicolas y Coral , con imposición de costas y pérdida del depósito.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.