Sentencia CIVIL Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 39/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000213/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veintinueve de abril dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Familia núm. 282 de 2019, Rollo de Sala núm. 39 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Jesus Miguel contra Dª María Angeles. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Jesus Miguel, representado por la Procuradora Sra. Rosaura Díez Garrido y defendido por la Letrada Sra. Marina Martínez de la Pedraja Abarca; y apelada la parte demandada, Dª María Angeles, representada por la Procuradora Sra. Paz Campuzano Pérez del Molino y defendida por la Letrada Sra. Mª Pía Madrado de Albornoz. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 29 de octubre de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Procede DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jesus Miguel frente a Dña. María Angeles, manteniéndose la atribución del uso de domicilio familiar a favor de la demandada con sus hijas menores de edad en los términos de la Sentencia de 1 de marzo de 2012.

No cabe imposición de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Jesus Miguel presentó demanda de modificación de medidas frente a Dª María Angeles pretendiendo la extinción del derecho de uso establecido en la sentencia de divorcio sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar y que es de su propiedad exclusiva, en razón de haber perdido tal condición de acuerdo por la introducción de un tercero en la misma en la condición de conviviente.

2. Tras la contestación opositora de la demandada se dictó sentencia del juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 de 29 de octubre de 2019 que desestimaba íntegramente la demanda al no haber justificado el actor circunstancia alguna que determine un cambio en la situación de sus hijas.

3. D. Jesus Miguel interpone recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba y en las consecuencias jurídicas alcanzadas, interesando que se acoja la misma pretensión formulada en la demanda.

4. La demandada se opone al recurso e interesa su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: Extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar. Consecuencias en la prestación alimenticia. Limitación del principio de rogación.

1. La STS nº 641/2018, de 20 de noviembre, de Pleno, y que por tanto crea jurisprudencia ( art. 1.6 CC ), resuelve sobre el mantenimiento o cese en la atribución a uno de los esposos del uso de la vivienda cuando concurre la introducción de un tercero a través de una manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se beneficia de la misma, por cambiar el estatus del domicilio. El tribunal razona así:

"No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente:

'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC'.

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).

4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC:

( i ) de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.".

2. La misma doctrina, en fin, se contiene en la STS nº568/2019 de 29 Oct. 2019, Rec. 1153/2019, que en lo particularmente nos interesa, expresa que

"En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.

Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso.

CUARTO.- Alimentos.

Tras esta decisión, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija, se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor.

Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 del C. Civil , y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda.

En la instancia se declaró que D.ª Erica percibía unos ingresos mensuales de 758,5 euros al mes y que D. Emilio la de 1881,74 euros.

La menor cuenta actualmente con catorce años.

Por ello, en aplicación del art. 146 del C. Civil , que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 500 euros, actualizable, conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que deberá abonarse desde que D.ª Erica y la menor salgan del domicilio que fue familiar.".

3. Dos son las conclusiones que advertimos de la doctrina jurisprudencial: de un lado, que la introducción de un tercero con relación sentimental estable con la titular o el titular del derecho de uso atribuido en sentencia por crisis matrimonial previa implica el cese de la condición de domicilio familiar produciéndose la extinción de su atribución; del otro, que la decisión sobre el cese de la atribución del uso de la vivienda a la esposa a quien se ha atribuido la custodia puede implicar -como implicará en la mayoría de los supuestos, del que este procedimiento no es excepción- que la pensión de alimentos previa que el padre abonada quede desnaturalizada al no contemplar, al valorar su fijación o determinación, el gasto que supone proveerse de una vivienda adecuada para los hijos a cargo.

4. Como bien es sabido y resulta oportuno recordar para justificar la eventual modificación del régimen de atribución del uso y de la pensión alimenticia establecida, el interés superior de los menores se sustenta en el derecho a ser alimentados y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo en todo caso, conforme a las circunstancias de los hijos y en proporción al caudal de quien los da, ( por todas, las SSTS de 15 de julio de 2015 y 21 de noviembre de 2016 ), precisamente porque el deber alimenticio es uno de los de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional en los arts. 39.3 y 143.2 de la Constitución. En consecuencia, afecta al interés de las dos menores ( Hortensia, de 13 años, y Mercedes, de 10 ) la definición de las medidas en este orden que sean de aplicación, de claro interés público, por lo que quiebran parcialmente los principio dispositivo y de congruencia, de un lado, y el de aportación de parte en materia probatoria, del otro, pues de acuerdo al art. 752 LEC el tribunal deberá resolver, en cualquier de sus instancias, con arreglo a los hechos objeto de debate que resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, y sin perjuicio de las pruebas de oficio que pueda acordar al efecto.

Constituye deber del juez la fijación del régimen alimenticio más adecuado, aunque no sea el discutido por las partes o suponga una innovación -sin perjuicio de que la esposa ya anunciaba en los fundamentos de derecho de su contestación, y recordado en el recurso, el efecto económico perjudicial que la desposesión de la vivienda pudiera provocar- respecto de la posición -alegaciones de hecho o de derecho- sostenidas en la primera instancia.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia, v.g, en la STS nº 304/2012, de 21 de mayo, cuando termina indicando que

"En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

O la STS nº 769/2011, de 11 de noviembre, al señalar que

"Como se ha dicho en el anterior Fundamento, el juez puede actuar fijando las medidas que sustituyan las ya adoptadas, las que deban sustituir las no aprobadas o las que deben operar en el caso en que los progenitores no hayan propuesto ninguna y todo ello, de acuerdo con el interés del menor. El juez va a sustituir la voluntad de las partes cuando ello no sea conveniente para los menores ( art. 91 CC).".

Y, en fin, la STS nº 525/2017, de 27 de septiembre, al indicar que

"Teniendo en cuenta el interés del menor y que las medidas que a ellos afectan deben adoptarse de oficio, sin estar sometidas a la justicia rogada, la ausencia de la actora a la vista puede incidir en la determinación del quantum de la pensión, pero no justificar, como afirma la recurrente y el Ministerio Fiscal, la ausencia de decisión sobre tan trascendental medida en beneficio de los menores. Téngase en cuenta que el párrafo primero del art. 93.CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ('El Juez en todo caso...').

Hasta tal punto es así que la sentencia de 21 de mayo de 2012 señala que 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'. Pues bien, si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, con mayor motivo cuando existe petición al respecto y el obligado hace un ofrecimiento."

TERCERO: Valoración de la prueba.

1. En la sentencia de divorcio de 1 de marzo de 2012, se fijó el deber alimenticio del padre en el abono de 400 euros ( 200 euros por hija a cargo, hoy de 13 y 10 años ) y la atribución de la vivienda.

2. La vivienda es privativa del esposo y satisface por ello un préstamo hipotecario con una cuota mensual ligeramente superior a los 400 euros.

3. El esposo es profesional autónomo y participa de una empresa de excavaciones donde desarrolla su actividad; en el anterior juicio de divorcio reconoció ingresar 1930 euros mensuales, aunque la juez entendió que sus ingresos necesariamente son superiores; es titular de una vivienda con garaje en la localidad de Elechas.

4. La esposa no ha logrado su incorporación al mercado de trabajo, por lo menos de forma oficial, desde que cesó en los años 2007-2008 para el cuidado de la familia y hogar.

5. La esposa tiene pareja, D. Jaime, que convive con ella en el domicilio familiar en DIRECCION001, junto con sus dos hijas menores, de forma estable y mantenida. No lo niega abiertamente la esposa, aunque reduce o minimiza su importancia, cuando admite en juicio su relación y que en ocasiones -pero solo en ocasiones esporádicas- se queda a dormir en la vivienda. Sin embargo, la que alcanza este tribunal es otra y concuerda con la tesis del recurrente, pues a la vista de los dos informes de la detective privada, Sra. Ariadna, de 26 de diciembre de 2018 y 26 de septiembre de 2019, se pone de manifiesto que los días del seguimiento ( 17 a 21 de diciembre de 2018 en el primer informe, días no festivo, y 31 de julio, 1, 4, 5 y 28 de agosto, y 9 y 10 de septiembre de 2019, días festivos y no festivos ) el Sr. Jaime cumplía una rutina no dudosa consistente en salir a primera hora de la mañana del citado domicilio para tras realizar su trabajo o faenas volver al final de la tarde al mismo, acompañando en ocasiones a la demandada, al tiempo que no se apreciaba uso u ocupación efectiva de su vivienda en DIRECCION002. Aunque se prescinda de la conclusión de la detective, los hechos que incorporan sus informes no se discuten ( así lo afirma la recurrida en la página 8 de su escrito de oposición al recurso ), por lo resulta evidente, conjugando las reglas de la experiencia en la práctica procesal, que se produce una convivencia estable del tercero con la demandada como resultado de su relación sentimental en la vivienda familiar.

CUARTO: Resolución del recurso de apelación.

1. Los argumentos anteriores de orden jurídico y fáctico obligan a considerar que se ha producido la modificación sustancial de circunstancias que permite poner fin, por su extinción, a la atribución del uso de la vivienda familiar por la introducción de un tercero con relación sentimental estable con la titular del derecho de uso atribuido en sentencia por crisis matrimonial previa, por implicar el cese de la condición de domicilio familiar.

2. No obstante, esta decisión supone desnaturalizar la pensión alimenticia previa que no comprendía el deber de procurar la habitación de las menores, en cuanto que de forma independiente se prestaba mediante la atribución del uso de la vivienda familiar. Al cesar ésta debe recomponerse proporcionalmente la prestación alimenticia del padre, que deberá ahora comprender, ante la falta de asignación del uso, una justa compensación económica del padre para proporcionar a sus hijas una vivienda adecuada a sus necesidades. En las circunstancias de hecho que se han descrito, se estima ponderado, dada las posibilidades o capacidad del padre y de la madre, que la cantidad que el progenitor abonaba desde la sentencia de 1 de marzo de 2012 como pensión alimenticia para sus hijas ( 400 euros, 200 euros para cada una ), aumente hasta los 700 euros ( 350 euros por cada una ), con efectos desde el mes siguiente al que se produzca la restitución en el uso de la vivienda y conservando la forma de pago y actualización originarias.

QUINTO:Costas procesales.

La estimación del recurso, aunque por su significado sea parcial, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, provoca la decisión de no imponer las costas de la segunda instancia, manteniendo la decisión de no imponer las costas procesales generadas durante la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 de 29 de octubre de 2019, y, en consecuencia, acordamos:

1.1. La extinción del derecho de uso concedido a la madre y a las hijas menores en la sentencia de divorcio de 1 de marzo de 2012, sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en DIRECCION001, PASEO000 nº NUM000, debiendo la progenitora hacer entrega de la posesión al progenitor.

1.2. Se acuerda modificar la pensión alimenticia establecida en la precitada sentencia y fijarla, con cargo al padre y con efectos desde el mes siguiente a la entrega de la vivienda, en el importe de 700 euros mensuales, manteniendo la forma de pago y actualización de la sentencia de divorcio.

2º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.