Sentencia CIVIL Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 188/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0179659

Recurso de Apelación 188/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 505/2018

DEMANDANTE/APELADO:Dª Florinda

PROCURADOR:Dª ELENA PUIG TUREGANO

DEMANDADO/APELANTE:D. Augusto

PROCURADOR:Dª ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 213

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil veinte.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 505/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 188/2020, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Florinda, representada por la Procuradora Dª ELENA PUIG TUREGANO, y como parte demandada-apelante D. Augusto, representado por la Procuradora Dª ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por Dña. Florinda contra D. Augusto, condenando al demandado a abonar a la actora la suma de 38.538,03 euros, más intereses legales de art. 576 LEC desde sentencia hasta completo pago y costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Augusto se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 10 de junio 2020, en que ha tendido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora reclama al demandado el pago de 38.538,03 € a los que, alega, asciende el importe del perjuicio ocasionado por la deficiente actuación del demandado, el cual fue contratado por la actora para reclamar la referida cantidad por vía judicial a la entidad promotora Gestión Agesul, S.L.

El motivo de la reclamación, continúa indicando la demanda, radicaba en el hecho de que en el contrato suscrito con la referida promotora se pactó que en caso de que la entidad bancaria no admitiese la subrogación del crédito hipotecario, como sucedió con la actora, se daría por resuelto el contrato, reteniendo la promotora el 15% de la cantidad entregada y devolviendo el 85% restante a la hoy demandante.

Interpuesta demanda, la parte demandada fue declarada en rebeldía. Convocadas las partes a la Audiencia Previa, en dicho acto manifestaron ambas partes su disposición de llegar a un acuerdo, solicitando la suspensión del proceso. Acordada dicha suspensión el 25 de octubre de 2010, no consta ninguna otra actuación hasta el 21 de marzo de 2012, en que por medio de diligencia ordenación se hace constar la declaración de la promotora en Concurso de Acreedores. El 4 de febrero de 2013 la demandada, de forma unilateral, presenta escrito de allanamiento y el 25 de mayo de 2013 se dicta auto declarando la caducidad del procedimiento, todo lo cual, indica la demandante, le impidió hacer efectivo el cobro de la cantidad reclamada.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

TERCERO.-Alega el recurrente en su recurso que no existe relación causal entre la actuación del demandado y el daño padecido por la demandada.

Acepta el recurrente que, tal y como señala la sentencia recurrida, la acción ejercitada era viable y a buen seguro hubiera obtenido una sentencia estimatoria, si bien considera que no ha quedado acreditado que la acción ejecutiva hubiera debido de prosperar, ya que la frustración del derecho de cobro no ha dependido de la actuación profesional del demandado, sino de una circunstancia extraña y ajena al mismo como es la situación de quiebra técnica y posterior declaración de concurso de la mercantil demandada.

Señala que la sentencia recurrida presume, sin prueba que lo refrende, que si el procedimiento se hubiera tramitado sin dilación, la actora hubiera presentado demanda ejecutiva y hubiera obtenido el cobro de lo adeudado, si bien, indica, la situación financiera de la promotora ya presentaba en el año 2009 pérdidas de 2 millones de euros, como señaló el perito designado por la demandada, indicando igualmente que existía más deuda que líquido efectivo, considerando que la situación de la promotora a finales de 2011 hacía muy difícil que la actora cobrara su crédito, ya que en dicha fecha la sociedad debía a terceros 57,6 de euros, mientras que a dicha sociedad se le debían 34 millones de euros.

Indica el recurrente que, aplicando los plazos que se reseñan en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, dicha resolución llega a la conclusión de que en octubre de 2011 la actora podría haber presentado demanda ejecutiva, si bien, en diciembre de 2011 presentó concurso voluntario de acreedores.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-La relación contractual que en el seno de los procedimientos judiciales se genera entre abogado y cliente, constituye un contrato de gestión que toma elementos del arrendamiento de servicios y del mandato.

La conducta exigible al abogado no es la obtención de un resultado, sino la prestación de sus servicios con arreglo a la 'lex artis', es decir, debe actuar con una diligencia media realizando las actuaciones que sean precisas para la correcta defensa de los intereses de su cliente.

Indica a este respecto, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2014:

'Como recuerda la jurisprudencia (entre las más recientes, STS de 5 de junio de 2013, rec. nº 301/2010 y las que en ella se citan), la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. nº 971/1999 ; 30 de marzo de 2006, rec. nº 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. nº 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. nº 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. nº 4486/2000 , y 18 de octubre de 2007, rec. nº 4086/2000 ).

' El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

'Con relación a estas obligaciones del abogado, también declara la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2013, rec. nº 2040/2009 ) que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.'

Para que proceda de indemnización por perjuicios económicos derivada de la actuación del letrado, es preciso, indica la doctrina jurisprudencial, realizar el denominado juicio prospectivo de prosperabilidad, consistente en el análisis del procedimiento en el que supuestamente se produjo la actuación negligente del letrado, en orden a determinar si la pretensión del cliente tenía visos de prosperar ( Sentencias del Tribunal Supremo 23 de octubre de 2008, 12 de mayo de 2009 y 19 de noviembre de 2013 y 22 de Enero de 2020, entre otras muchas).

Para que prospere la acción que se entabla contra el letrado, es preciso que el demandante pruebe la existencia de una conducta no acorde a la 'lex artis', la existencia de un perjuicio y el nexo causal entre el perjuicio y la conducta del demandado. Igualmente le corresponde probar al demandante que la acción entablada tenía visos de prosperar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 y 27 de julio de 2006).

QUINTO.-Como queda indicado, el recurrente reconoce que la acción ejercitada era viable y que a buen seguro hubiera obtenido una sentencia estimatoria, pero considera que el motivo de que no pudiera hacer efectivo el importe no radica en la conducta del hoy demandado, sino en la situación económica de la entidad promotora demandada en aquel procedimiento.

En consecuencia, el juicio de prosperabilidad de la pretensión de la actora es favorable a ésta, lo cual no sólo se desprende de lo actuado, ya que era claro su derecho a percibir el 85% de sus aportaciones ante la negativa de la entidad bancaria a admitir la subrogación, es incluso admitido por el recurrente.

Que la conducta del demandado no fue acorde a la 'lex artis', es igualmente un hecho que queda acreditado a tenor de lo actuado, dado que, tras solicitar la suspensión de las actuaciones no realizó actuación alguna, provocando la caducidad de la acción.

Queda igualmente probado que la actora no ha podido hacer efectivo el importe de la deuda que reclamaba a la promotora.

Queda igualmente probado que tampoco podrá hacerlo efectivo en el seno del proceso concursal, ya que la administración concursal informó señalando que, dado el importe de las cargas que recaen sobre los inmuebles subastados ' no existe previsión de que exista remanente alguno para atender total o parcialmente los créditos ordinarios', añadiendo que el crédito que ostenta la hoy actora 'no tiene la posibilidad de ser atendido total o parcialmente teniendo en cuenta los bienes a liquidar y los créditos preferentes.'

La cuestión radica en determinar si, dada la situación económica de la demandada, aun de haber actuado diligentemente el perjuicio se hubiera producido.

SEXTO.-La sentencia recurrida, partiendo de una actuación conforme a la 'lex artis', plantea el desarrollo que el procedimiento hubiera seguido a partir del 25 de octubre de 2010, momento en que se acordó la suspensión del proceso. Señala que a partir de tal momento habrían de transcurrir 60 días, que es el tiempo máximo fijado para la suspensión. Para la celebración de la subsiguiente Audiencia Previa calcula un plazo de tres meses y medio, dado que entiende que si bien el plazo legal es de 20 días, una visión realista le llevar a fijar dicho plazo, que fue el tiempo que medió entre el señalamiento a dicho acto y la celebración del mismo en el proceso de referencia. Dada la rebeldía del demandado entiende que la sentencia se dictaría dentro del plazo de 20 días legalmente previsto en el artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Habrían de transcurrir otros 20 días para que transcurriese el periodo para interponer recurso de apelación y que la sentencia ganase firmeza, lo cual entiende muy probable dado el allanamiento posterior de la promotora. Añade otros 20 días para el cumplimiento voluntario previsto en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; transcurridos dichos plazos, señala, la hoy actora hubiera estado en disposición de presentar demanda de ejecución.

No rebate el recurrente tal hipotético desarrollo del proceso, en todo caso, ciertamente, los razonamientos de la sentencia recurrida son plenamente acogibles, ya que realiza un certero y realista cómputo de los diferentes plazos que habrían de cumplirse hasta llegar a poder solicitar la ejecución de la sentencia estimatoria.

La sentencia recurrida señala que el transcurso de dichos plazos hubiera llevado a la hoy demandante a poder solicitar el despacho de ejecución a mediados de 2011. El recurrente, por el contrario, señala que dichos plazos permitirían la solicitud de ejecución en octubre de 2011.

Todos los plazos que establece la sentencia recurrida son procesales, salvo el plazo de tres meses y medio en que cifra la dilación entre la convocatoria a la Audiencia Previa y su celebración, ya que el mismo lo toma partiendo de que, en el proceso de referencia, ese fue el lapso de tiempo que medió entre la anterior convocatoria a audiencia previa y la celebración de la misma. Por tanto se trata de un plazo que toma en cuenta los días naturales y no los procesales.

En consecuencia, dado que los plazos procesales excluyen los días inhábiles, siéndolo los sábados y domingos, en los plazos procesales cada cinco días equivalen a una semana natural. Los plazos procesales reseñados ascienden a un total de 120 días, es decir, seis meses (24 semanas), que sumados a los tres meses y medio suponen nueve meses y medio a contar desde el 25 de octubre de 2010, lo cual nos sitúa en el día 5 de septiembre de 2011, y añadiendo 10 días para incluir otros festivos nos situaríamos en el 15 de septiembre de 2011, por lo cual en tal momento la hoy actora pudo solicitar la ejecución, por lo que resulta perfectamente verosímil entender que dentro del mismo mes de septiembre de 2011 o la primera quincena de octubre de ese año, la hoy demandante habría podido obtener el despacho de ejecución.

Como indica la sentencia recurrida, las pruebas periciales se alejan de lo verdaderamente relevante, dado que básicamente tienden a analizar desde un punto de vista económico-financiero la situación patrimonial de la empresa promotora, si bien lo esencial en el presente supuesto es determinar si, despachada ejecución y dictadas las correspondientes medidas de apremio y averiguación patrimonial, se podía obtener el cobro de la cantidad que le era debida a la demandante, teniendo en cuenta para ello que se trata de una cantidad de escasa cuantía, tomando en cuenta el volumen de negocio de la promotora, y que se trataría fundamentalmente de embargos de cuentas corrientes, que son actos de ejecución y efectividad inmediatas.

Aun partiendo de que la ejecución se podría haber despachado en septiembre de 2011 o la primera quincena de octubre, y no a mediados de ese año, como indica la sentencia recurrida, aun así, se llega a la misma conclusión que la sentencia recurrida, ya que resulta impensable que en septiembre de 2011 -aproximadamente cinco meses antes de la declaración de dicho concurso- que se produjo mediante auto del 27 de febrero de 2012-, la promotora con un volumen de ingresos de algo más de 18.000.000 €, antes de ser declarada en concurso no contara en sus cuentas corrientes con los 38.538,03 € que adeudaba a la hoy demandante.

Con respecto a que la caducidad no impedía a la hoy demandante entablar nueva demanda, como queda indicado, la administración concursal ha manifestado con rotundidad que la hoy demandante no podría hacer efectivo su crédito, dada la situación de la promotora concursada.

Por lo indicado, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Si bien, como se indicaba, las pruebas periciales realizan un enfoque de la cuestión que no se ajusta exactamente a lo realmente trascendental en el presente supuesto, no obstante, de tales pruebas se desprenden una serie de datos que inciden en la conclusión ya referida.

Así, ambos peritos manifestaron en el acto de juicio que la promotora tuvo en el año 2011 unos ingresos de unos 18.000.000 €.

Por otro lado, se desprende de lo manifestado en el acto de juicio por el perito designado por la demandante, que en el año 2011 la promotora deudora mantenía su actividad, ya que, a tenor de lo que indica el perito designado por la parte demandada en la página 5 de su informe, el importe de las cantidades de los anticipos de clientes se reduce en el año 2011 en unos 4.000.000 de euros, lo cual significa que dicho importe, recibido a cuenta de las viviendas a construir, se deja de computar en tal concepto una vez concluida la construcción y realizada la entrega de las viviendas, lo cual, aparte de denotar la continuidad de la actividad, obviamente ha de significar la percepción por parte de la promotora de las cantidades que restasen por pagar de las viviendas, redundando por ello en que la empresa promotora durante el año 2011 continuó su actividad y percibió ingresos, en la cantidad por lo demás ya reseñada.

Cabe señalar que el hecho de que la empresa promotora durante el año 2011 tuviera deudas a corto plazo por valor de 41.000.000 € (página 6 del dictamen emitido instancia de la demandada), no lleva a otra conclusión, ya que la cuestión, como se venía a indicar, no es dilucidar la situación patrimonial de la empresa ni determinar sus ratios, ni si vista la situación global desde el punto de vista patrimonial la actora podía cobrar su deuda, cual si se tratase de una situación concursal, ni tampoco si la promotora, a la vista de su situación, hubiera decidido hipotéticamente hacer pago voluntario de lo debido a la hoy demandante, cuestión ésta a la que ambos peritos se refirieron en el acto de juicio. La hipótesis a analizar no es una situación concursal, ni tampoco un pago que la promotora hubiera de decidir voluntariamente, la cuestión es si hubiera resultado eficaz un embargo a realizar antes de la declaración de concurso, y que por ello obtiene efectividad sin necesidad de contar con el consentimiento del deudor, y para cuya efectividad basta con la existencia de un saldo o un crédito realizable en cuantía suficiente para cubrir la deuda, con independencia de la situación patrimonial global de la deudora, y tal y como queda indicado, resulta impensable que, dada la envergadura y volumen de negocio de la promotora, antes de ser declarada en concurso, no hubiera contado ésta en sus cuentas corrientes con los 38.538,03 € que adeudaba a la hoy demandante.

OCTAVO.-Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 505/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid en los que fue actora Dª Florinda y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0188-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.