Sentencia CIVIL Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 132/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0150460

Recurso de Apelación 132/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 902/2018

APELANTE:D./Dña. Roman CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO

BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Roman

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

PROMOCIONES GILROCHE SL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil veinte .

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 902/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de CAIXABANK, S.A. y BANCO SANTANDER, S.A. apelante - demandado, representadas por los Procuradores D. EDUARDO CODES FEIJOO y D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO contra D. Roman, apelado - demandante representado por el/la Procurador D. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ; BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO y PROMOCIONES GILROCHE SL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/10/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez en nombre y representación de Don Roman, contra la entidad 'Promociones Gilroche S.L.', contra la entidad 'Banco Santander S.A.' representada por el Procurador don Eduardo Codes Feijoo, contra la entidad 'Caixbank S.A:', representada por el procurador Don Ignacio López Chocarro y contra le entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A:', representada por el procurador Don Esteban Jabardo Margareto y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A:' de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas a la misma. Por otra parte debo declarar resuelto el contrato de compraventa concertado entre el actor y la demandada promociones Gilroche S.L. respecto de los bienes inmuebles a que se refiere la demanda y condenar a las demandadas 'Promociones Gilroche S.L.', 'Banco Santander S.A:' y 'Caixabank S.A.' al reintegro a la parte actora de las cantidades entregadas a cuenta para la construcción y adquisición de la vivienda, ingresadas en las cuentas abiertas en dichas entidades de titularidad de Promociones Gilroche S.L. que ascienden al importe total de 179.719,78 € en proporción a las cantidades ingresadas en cada una de las entidades, más el interés legal por mora desde cada uno de los pagos hasta la total devolución de dichas cantidades, imponiendo a las mismas las costas causadas a la parte actora..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Banco Santander y Caixabank, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación procesal de Banco Santander, S.A. y de Caixabank, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 23 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 902/18, por la que acogiéndose las acciones que en su contra había formulado D. Roman, así como las promovidas contra Promociones Gilroche, S.L., pero que rechazó la que había formulado contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se declaró resuelto el contrato de compraventa que había suscrito con la promotora demandada 'respecto de los bienes inmuebles a que se refiere la demanda', condenando a dicha promotora y a las entidades bancarias recurrentes a que le reintegraren 'las cantidades entregadas a cuenta para la construcción y adquisición de la vivienda ingresadas en las cuentas abiertas en dichas entidades de Promociones Gilroche, S.L., que ascienden al importe total de 179.719,78 € en proporción a las cantidades ingresadas en cada una de estas entidades, más el interés legal por mora'.

Banco Santander, S.A. adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Incorrecta aplicación e interpretación de los arts. 5.2 y 10 de la LEC, al carecer de legitimación pasiva ad causam por no ostentar la condición de depositaria de las cantidades reclamadas; 2º) Incorrecta valoración de la prueba sobre el supuesto pago a cuenta aducido por el actor y su destino; 3º) Incorrecta interpretación y valoración del contrato de permuta suscrito en 2.012, y que impediría aplicar la Ley 57/1968; 4º) Infracción del art. 7.2 del CC y de la Jurisprudencia que lo interpreta, al no apreciar la existencia de abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio de las acciones; y 5º) Subsidiariamente, error a la hora de establecer el inicio del cómputo del pago de los intereses.

Caixabank, S.A. adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Infracción de la Ley 20/2015 en cuanto que transcurrió el plazo de caducidad de la acción promovida y que lo fija en dos años; 2º) Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la Ley 57/1968, dada la falta de la condición de consumidor del actor y habida cuenta el destino que pensaba dar a la vivienda; y 3º) Error por la no aplicación de la doctrina del retraso desleal y a la hora de fijar el dies a quo sobre el devengo de los intereses.

SEGUNDO:Se va a comenzar por el estudio del segundo de los motivos de impugnación aducido por Caixabank, S.A., porque de ser acogido, no sería necesario entrar a conocer del resto de los aducidos por las dos entidades bancarias recurrentes.

El mismo debe ser estimado.

Y es que el actor no ha llegado a acreditar suficientemente que pudiere ser destinatario de la normativa tuitiva contenida en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, siendo de su cargo la prueba de ello, de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC. Aunque se limitó a decir de pasada en su demanda que pensaba destinar la vivienda a residencia habitual -hecho quinto y al referirse a la posible responsabilidad de Caixabank, S.A. en lo sucedido-, lo cierto fue que no sólo no lo probó, sino que constan en autos otra serie de circunstancias que llevan a descartarlo. Tras una lectura de los fundamentos jurídicos de la demanda, parece que consideraba que la referida normativa se debía aplicar a la compra de cualquier tipo de vivienda, y lo que, desde luego, no es el caso.

Establece el art. 1º de la ya derogada Ley, que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Ello significa que para que el adquirente de una vivienda pueda obtener la protección que tal norma ofrece, debe haberla adquirido para destinarla a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente; o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y como la propia norma citada exige.

A) El actor manifestó en prueba de interrogatorio que adquirió la vivienda con la intención de fijar allí su residencia; y que desde que puso su pie en España, su deseo fue siempre vivir en Madrid -la vivienda se ubicaba en una urbanización de Boadilla del Monte-, porque le gustaba y se lo permitía la naturaleza de su trabajo. Aclaró que, aunque normalmente trabajaba en casa, tenía que viajar con frecuencia, fundamentalmente a Londres y a Latinoamérica, al llevar los negocios que la empresa para la que trabajaba tenía en esa región, y además a Madrid, al estar allí el 90% de sus clientes en España.

No consta el año en que vino a España, pero es evidente que ya en enero de 2.007 residía en este país, y en concreto en San Vicente de Raspeig (Alicante). Entonces se encontraba casado -desde 1.998-, y tenía dos hijos menores. Aunque no lo especificó en su demanda, resultó que había adquirido la vivienda con carácter ganancial; tal circunstancia tampoco se hizo constar en el contrato de compraventa. Su mujer trabajaba como funcionaria en la Oficina de Armonización del Mercado Interior de la UE (OAMI), que tiene su sede en Alicante.

Pues bien; ningún valor probatorio puede darse a las manifestaciones del actor referentes al destino que pensaba dar a la vivienda adquirida. Tampoco a las que hacen alusión al tipo de trabajo que desarrollaba y sobre la necesidad de tener que viajar con frecuencia a Madrid o al extranjero. Es evidente su interés en el asunto ( art. 316 de la LEC).

B) También intentó acreditar que había adquirido la vivienda para uso residencial, a través del interrogatorio del representante legal de la promotora demandada. Pero tampoco puede dársele valor probatorio alguno a los efectos pretendidos. No sólo no resultó creíble, sino que incluso daba la impresión, ignorándose la razón, de que quiso beneficiarle en todo momento. Su discurso fue en líneas generales balbuceante, dubitativo y no evidenciaba seguridad o certeza en lo que afirmaba; incluso a veces era contradictorio, como ocurrió con el tema de si se entregó o no a las entidades bancarias el contrato de permuta de la vivienda adquirida y que el actor suscribió con la promotora el 12 de enero de 2.012; o si era él o su socio, o ambos, los que se encargaban personalmente de todas las gestiones ante ellas. Al final no quedó claro qué contrato y de qué cliente pudo haber entregado personalmente y a qué concreta entidad. Sorprendente fue la explicación sobre la devolución de 1.000 € que la promotora hizo al actor en fecha 27 de octubre de 2.011, tras haberle abonado 180.719,78 €, supuestamente por la compra de la vivienda, a pesar de que, según el contrato, hasta la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa sólo tuvo que haber satisfecho 64.200 €. Curiosamente, el actor ni siquiera exigió un recibo o justificante de tales abonos en exceso, o al menos no se ha acreditado, y lo que sólo sería explicable por la existencia de relaciones de especial confianza, ya fueren personales o de naturaleza societaria o negocial. Indicó el representante de la promotora que el actor quiso hacer esos abonos de más, porque tenían que hacerle unos pagos y quería que se los hicieran directamente 'a cuenta del pago de la casa', porque así 'se iba quitando hipoteca'; pero no consta que se realizara ninguno por persona distinta al propio actor. Ni siquiera aclaró la forma en la que se arbitrarían tales pagos, que se suponen se habrían de hacer por el deudor-pagador del Sr. Roman a alguna cuenta de la promotora demandada. También fueron sorprendentes y poco creíbles las razones por las que dijo que la promotora abrió otra cuenta en el Banco Bilbao Vizcaya. Parece ser que incluso lo fue por mero y exclusivo interés del actor, y porque allí podrían recibirse esos pagos o transferencias desde el extranjero con los que dijo que iba a ir abonando a cuenta el precio de la vivienda antes del otorgamiento de la escritura y de la constitución de la hipoteca, y los que nunca llegaron.

Y todo lo anterior no sólo sería suficiente para no otorgarle valor probatorio alguno a sus manifestaciones, sino que es que, además, era evidente que tenía especial interés en el asunto, ya que de resultar condenadas las entidades bancarias demandadas, disminuirían sensiblemente las posibilidades de tener que hacer frente al pago de la deuda que también a la promotora se le reclamaba.

C) Tampoco puede dársele valor probatorio alguno a la testifical de Dña. Emilia, ex esposa del actor y de la que se divorció mediante Sentencia de 18 de junio de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante en los autos nº 1.390/09. Estuvieron casados en régimen de gananciales, y con tal carácter adquirieron la vivienda a la promotora demandada, y lo que se ocultó en la demanda. Es evidente que también tendría interés en el asunto, puesto que la correspondería la mitad de la cantidad que al actor se le reconociera. Manifestó que, aunque liquidaron la sociedad de gananciales, no se le reintegró cantidad alguna por la compra de la vivienda. El problema estriba en que no consta que realmente, y en esa liquidación de gananciales, se hubiesen incluido los derechos que pudieren corresponderle a los cónyuges por la adquisición de la vivienda, o que se los hubieren atribuido en exclusiva al actor. Desde luego la vivienda no perdió el carácter de ganancial por el simple hecho de haber suscrito el actor el contrato de permuta en fecha de 12 de enero de 2.012 y por el que se sustituía la inicialmente adquirida por otra diferente. No se trataría más que de una novación objetiva del contrato de compraventa suscrito el 16 de enero de 2.007, que no tendría ningún efecto extintivo sobre el mismo ( arts. 1.203 y 1.204 del CC), a pesar de lo que al respecto pudiere haber dado a entender el representante legal de la promotora demandada en su interrogatorio, y cuyo testimonio, como se dijo, carecía de cualquier valor probatorio. El actor, a pesar de esa novación o permuta, no era la única persona que podía decidir sobre el destino de la vivienda, ni obviamente atribuirse en exclusiva su uso de futuro, ni directamente el precio que hasta entonces hubiese abonado por ella, y lo que no significa que no estuviera legitimado para reclamarlo.

Por tanto, las manifestaciones de la testigo referentes a que en el año 2.007 la unidad familiar tenía la intención de ir a vivir a Madrid para trasladar allí su domicilio, no pueden ser tomadas en consideración. Y más teniendo en cuenta que su puesto de trabajo estaba en la ciudad de Alicante. Como anteriormente se expuso, era funcionaria en la Oficina de Armonización del Mercado Interior de la UE (OAMI), que tiene su sede en Alicante. Manifestó que, en definitiva, no había problema por desplazarse a Madrid, por cuanto que podía hacer teletrabajo y que 'bajaría' una vez al mes, o cuando tuviere que asistir a alguna reunión. Pues bien, dadas las dudas que existen sobre su imparcialidad, lo que al respecto dijera no puede ser tomado en consideración ( art. 376 de la LEC).

Siendo cuestionado por los demandados que el actor hubiere adquirido la vivienda para destinarla a residencia habitual del matrimonio, se echaba en falta que hubiese aclarado, y obviamente acreditado, el puesto de trabajo que efectivamente ocupaba entonces su ex esposa, la posibilidad efectiva que tenía de poder realizarlo a distancia, así como de serle concedida la autorización para no tener acudir diariamente a su centro de trabajo, más que de manera puntual.

Pero es que, además, la sucesión de los hechos acaecidos desmiente esa supuesta voluntad del matrimonio de querer trasladar su residencia a Madrid, y que fuese esa la verdadera razón por la que adquirieron la vivienda de Boadilla del Monte.

Al momento de suscribir el contrato de compraventa, el matrimonio ya era propietario de una vivienda en San Vicente de Raspeig, que era el domicilio conyugal y familiar; y de otra en La Albufera, en la playa, y, por tanto, utilizada como segunda residencia vacacional.

El Letrado del actor sólo preguntó a la referida testigo lo siguiente: '¿cuál era su intención, cuando estaban ustedes casados, cuando ya pensaban ... trasladar su residencia a Madrid, cuál era su pensamiento con respecto de las viviendas de Alicante?'. Respondió que su intención era la de venderlas, manteniendo, quizás, la de la playa para el verano.

Pues bien, de forma contradictoria e inexplicable, compraron otra vivienda unos cuatro meses después de firmar el contrato de compraventa del inmueble de Boadilla del Monte, en fecha 16 de mayo de 2.007 (documento nº 2 aportado con el escrito de contestación dela demanda de Banco Santander, S.A.), y que, desde entonces, curiosa y casualmente fue utilizado por el actor como oficina.

En definitiva, debe concluirse que no se ha acreditado que el inmueble de Boadilla del Monte fuese adquirido por el matrimonio para cubrir de cualquier manera sus necesidades de residencia o habitacionales. Todo induce que lo adquirieron únicamente como inversión.

Como ya se expresó en la Sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2.018 (Rollo nº 282/18), 'la cuestión no está en comprobar si el actor es un consumidor, o por el contrario, un avezado profesional especulador del sector inmobiliario, y lo que parece descartar de sí mismo sólo por el hecho de tratarse de una persona jubilada y de elevada edad, sino el fin al que se van a destinar las viviendas adquiridas. Y no es que la Juzgadora de instancia hubiere infringido el art. 217 de la LEC por haberle impuesto la carga de la prueba de que es un consumidor o que no es especulador, y considerar que serían las demandadas las que tendrían que acreditar este extremo por tratarse de un hecho impeditivo de la acción que promovió. Es otro el matiz. Es a él, como actor, a quien le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y entre ellos el del carácter con el que adquirió las viviendas por las que abonó cantidades anticipadas en concepto de precio y las que reclama en base a la citada legislación, que no sólo no constituye la prueba de un hecho negativo, sino que, además, y sobre él, posee toda la facilidad probatoria, a diferencia de las entidades bancarias demandadas. Imponerles la carga de acreditar tal extremo, es decir la finalidad de que el actor adquirió las viviendas con carácter especulativo o para alquilarlas a terceros o para explotarlas de cualquier otra manera, sí que resultaría algo imposible o de muy difícil prueba para ellas, y lo que infringiría a su vez el art. 217 de la LEC en su apartado 7º'.

TERCERO:De conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 de la LEC, el actor deberá abonar las costas causadas en la instancia, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las devengadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank, S.A., y en definitiva también el interpuesto por Banco Santander, S.A., ambos contra la Sentencia de 23 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 902/18, debemos desestimar las acciones que contra dichas entidades formuló D. Roman en su demanda, y, por tanto, sólo la entidad Promociones Gilroche, S.L., deberá abonarle la cantidad total reclamada de 179.719,78 €, con el interés legal establecido, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, salvo el referente también a las costas por el ejercicio de aquéllas. No procede expresar condena en el pago de las costas devengadas en la alzada, pero las causadas en la instancia por razón de las acciones ejercitadas contra las recurrentes serán de cargo del actor, con devolución de los depósitos constituidos.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.