Sentencia CIVIL Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 7/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/ Santiago de Compostela nº 100, Planta 9ª - 28035, Madrid.

Tfno.: 914931875

Rollo de apelación nº 7/2019

-Materia: Concurso de acreedores, novación del crédito.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC) 182/2014

-Parte Apelante: CATALUNYA BANC SA

Procurador/a: D. Argimiro Vázquez Guillen

Letrado/a: D. Antonio Vázquez- Guillen

-Parte Apelada:TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A

Procurador/a: Dña. Raquel Gómez Sánchez

Letrado/a: Dña. Elena Mazón Heras

-Parte Apelada:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TR HOTELES, ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A.

Letrado/a: Dña. Armando Luis Betancor Álamo

SENTENCIA nº 213/2020

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. José Manuel De Vicente Bobadilla

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 11 de junio de 2020.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, tribunal integrado por los ilmos. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 7/2019, los autos 182/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, en materia de Derecho concursal, sobre oposición a la aprobación de la rendición de cuentas de la Administración Concursal.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda incidental interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. RAQUEL GÓMEZ SÁNCHEZ en nombre y representación de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTERIAS, S.A contra CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar y declaro que consta acreditada la novación de los préstamos hipotecarios suscritos entre las partes, debiéndose devolver el principal del préstamo en los términos y plazos previstos en el convenio de acreedores aprobado judicialmente, debiendo la parte demandada estar y pasar por la anterior declaración, sin expresa condena en costas.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2020.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Por parte de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA, parte actora, se interpuso demanda incidental, con autorización de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de su concurso, contra CATALUÑA BANC SA, parte demandada, en la que se instaba la declaración de la existencia de un acuerdo novatorio sobre créditos hipotecarios de ésta, en términos que resultasen convergentes con los del convenio concursal aprobado en el concurso de la parte demandante, y se condenase a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Ello dio lugar al proceso seguido como Incidente concursal ante el Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se estima la demanda interpuesta, se declara efectuada la novación de los créditos hipotecarios de CATALUÑA BANC SA en términos coincidentes con los del convenio del concurso de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA, y se condena a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

(ii).- No se imponen las costas a ninguna de las partes litigantes.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en las conclusiones y fundamentos siguientes:

(i).- La novación es una alteración consensual de los términos de una obligación preexistente, como recoge la doctrina civilista.

(ii).- La expresión de la voluntad del acreedor es fundamental para perfeccionar la novación, y la misma puede expresarse a través de diferentes formas, sin que se exija el otorgamiento de escritura pública.

(iii).- De la prueba documental aportada, resulta indubitado y claro que se emitió por CATALUÑA BANC SA esa declaración de voluntad para la novación, razón por la que se pagaron determinados créditos de esta acreedora, lo que revela dicha novación.

Objeto del recurso de apelación.

(3).-Apelación. Por CATALUÑA BANC SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil, contra todos sus pronunciamientos, en el que pide la íntegra revocación de la misma, para la desestimación de los pedimentos de la demanda.

Para ello, el recurso de apelación se sustenta, resumidos aquí para ofrecer una perspectiva de conjunto de la controversia, en los siguientes motivos:

(i).- Error en la valoración de la prueba.

(ii).- Error en la valoración de los hechos.

(4).-Oposición al recurso. Por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA se presentaron, respectivamente, escritos de oposición al recurso, en los que se instó la desestimación del mismo, con confirmación de la resolución judicial apelada. Para ello esas partes se reiteraron, sustancialmente, en los argumentos de su demanda.

Motivo único: error en la valoración de la prueba sobre la existencia de novación del crédito.

Formulación del motivo.

(5).-Señala el recurso de CATALUÑA BANC SA que la Sentencia apelada ha errado al concluir probado que por su parte se expresó la voluntad de novar el crédito que tenía la consideración de privilegiado especial en el concurso de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA, a fin de asimilar sus términos a los que resultaban del convenio concursal aprobado para los acreedores ordinarios. Indica el recurso que no puede, en modo alguno, alcanzarse esa conclusión probatoria, pues ello no resulta ni de los correos electrónicos cruzados entre las partes, donde solo consta una negociación y, además, referida de modo fundamental a los créditos ordinarios que ostentaba CATALUÑA BANC SA en el concurso de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA, y ni tampoco del pago anticipado de determinado crédito hipotecario de esa entidad de bancaria, ya que no está relacionado con esa pretendida novación, sino con una operación de compraventa de fincas ajena por completo al interés de CATALUÑA BANC SA, y sin su participación.

Valoración del tribunal.

(6).-De entrada, sin ir más allá, podría incluso dudarse de la competencia objetiva del Juez del concurso para conocer del presente litigio, una demanda dirigida por la concursada contra un tercero, no a la inversa, y, además, una vez aprobado el convenio. No suscitada dicha cuestión, el tribunal de apelación solo quiere dejar constancia de dichas dudas.

(7).-Sobre alegada la intangibilidad de las conclusiones probatorias del Juez a quo. Los escritos de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA y de su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, hacen un largo excurso, prácticamente única causa de oposición al recurso, sobre la soberanía del Juez a quoen la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados que de ella deriven, de modo que sus conclusiones devienen intangibles en vía de recurso, salvo que, excepcionalmente, se evidencie su ilógica, arbitrariedad o irrazonabilidad.

Se trata de un planteamiento inasumible al apoyarse en una doctrina completamente abrogada, respecto del examen revisorio de la segunda instancia. Esa doctrina incurre en una grave confusión, al no distinguir entre los que es una segunda instancia de juicio y el recurso de casación, y trasladar luego en esa confusión pronunciamientos hechos por la jurisprudencia para aplicarlos únicamente al recurso de casación a la finalidad típica y distinta del recurso de apelación. Ello determina, como resultado, incurrir en un profundo error dogmático-procesal.

Los recursos ordinarios que supongan una segunda instancia, con efecto devolutivo que implique un doble grado de enjuiciamiento, conllevan la posibilidad revisoría del tribunal de apelación completa y total sobre la valoración de prueba, si se pide por las partes, y, por supuesto, con plena autonomía del tribunal ad quempara alcanzar sus conclusiones, respecto de las tomadas por el Juez a quo.

Es decir, la instancia está compuesta tanto por el Juez de la primera, como por el tribunal de la segunda instancia, y su posición respecto de la valoración de prueba es de la misma amplitud. Aquella doctrina citada por TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA, sobre la única vía para alterar las conclusiones probatorias del Jueza quo, por ilógicas, irracionales o absurdas, puede resultar aplicable al recurso extraordinario de casación, por su naturaleza especial que no lo convierte en una instancia más, pero no a un recurso ordinario como es el de apelación, destinado tanto a la revisión de la aplicación del Derecho como a la valoración de la prueba e integración de los hechos probados. Por tanto, el tribunal de apelación puede alcanzar sus propias conclusiones probatorias, sin necesidad alguna de estimar la irracionalidad o arbitrariedad de las alcanzadas por el Juez de la primera instancia, simplemente por estimar que son, a su criterio, mejor ajustadas al resultado de la prueba. Así, basta con recordar que la STC nº 120/2002 de 20 de mayo , FJ 4ºseñala que:

'Como este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar (ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ), en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC - arts. 456.1 y 460 LEC vigente), como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' - art. 465.4 LEC vigente'.

(8).-Aclarado lo anterior, puede ahora ya entrarse en el objeto del recurso y en el análisis de la prueba practicada. La demanda de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA pretendía que se declarase novado, mediante un acuerdo consensual bilateral, el crédito de CATALUÑA BANC SA que había sido reconocido en el concurso como privilegiado especial, hasta adaptarlo a las mismas condiciones y plazos previstos en el Convenio concursal aprobado, ya que, según aquella demanda, se había expresado la voluntad novatoria por parte de ese acreedor, e incluso ello había dado lugar, como parte del acuerdo novatorio, al pago de otros créditos distintos ostentados por CATALUÑA BANC SA.

En esta segunda instancia ya no se plantea problema alguno sobre la forma de expresión de la voluntad novatoria, escritura público o puramente consensual, sino sobre la prueba misma de la existencia de dicha voluntad. La Sentencia apelada se limita a señalar que los doc. nº 2 a 6 del escrito de demanda dejan palmariamente clara la voluntad novatoria de CATALUÑA BANC SA, pero sin especificar en qué apartados se puede concluir eso, ni individualizar en modo alguno a qué párrafos concretos se refiere el Jueza quo.

Esos documentos recogen una serie de correos electrónicos intercambiados entre las partes, que comienzan, cronológicamente ordenados, ya que se aportan entremezclados, por el de fecha 4 de mayo de 2010, dirigido por Edemiro, de Tremon, a Bernarda, en el que se dice ' Estimada Bernarda, en el cuadro que te adjunto te explico cómo podríamos novar las hipotecas de los activos de los concursos de THR y Tremón, en idénticas condiciones que las propuestas en el convenio, y sin necesidad de solicitar autorización al Banco Popular para no perder el rango (...). Para el caso de THR proponemos la novación ampliación del hipotecario, ampliando en la cuantía exacta que supone la suma de intereses ordinarios atrasados (...). Entendemos que ésta propuesta solventa todas vuestras dudas sobre la posible pérdida de rango y, por tanto, podríamos cerrar el asunto en cuanto podáis y adheriros a nuestros convenios, ya que, con vuestra firma ya superamos el 90% de acreedores, y solicitaríamos de inmediato, en base al alto consenso, la aprobación por sus Señorías de sendos convenios' [f. 143 y 144 de los autos]. Como se observa, se contiene una propuesta de novación por parte de la deudora, TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA. Ese correo es contestado por la misma fecha, pero a las 14:36 hs., por Bernarda, de Caixa Catalunya, a Edemiro, donde se dice que ' como le anticipé hace unos meses realizamos una tasación de las fincas que tenemos hipotecadas pero resulta que nos faltó una por un problema con los datos registrales. Revisando su propuesta, nos hemos vuelto a encontrar con este problema. Así pues, ruego nos facilite los datos registrales de dicha finca que es la parcela de Córdoba conocida como DIRECCION000 (...). Quedo esperando su respuesta para poder seguir estudiando la propuesta que nos hizo llegar' [f. 142]. Como se aprecia, hasta aquí no existe aceptación de la oferta de novación, sino petición de datos para el estudio de la misma.

En fecha de 10 de mayo de 2010, a las 8:28 hs, Edemiro remitió correo electrónico a Bernarda, el cual se limitaba a contener los datos registrales de una finca de nominada DIRECCION000, sita en Linares (Córdoba). A partir de tal punto, existen varios correos del 18 de mayo de 2010, en el que se concreta una reunión en las oficinas de Caixa Catalunya de El Prat de Llobregat, a celebrar el día 28 de mayo de 2010, sobre la hora y las personas que asistirán. En esa fecha, a las 11:11 hrs., se remite un correo de Edemiro, de Tremon, a Bernarda, de Caixa Catalunya, donde dice ' Estimada Bernarda, ante todo agradecerte a ti y a la entidad a la que representas vuestra confirmación al apoyo y voto favorable por la deuda ordinaria a nuestros convenios de GI Tremon, Atlantis y TRH, y a la constitución de una segunda hipoteca en el Hotel Jardín del mar que permita cumplir con las condiciones de pago propuestas para los privilegiados en el convenio de THR (voto favorable con el privilegiado). Quisiera recalcaros que nuestro plan de viabilidad está apoyado por los activos patrimoniales del resto de las sociedades del grupo no concursadas (...). Fíjate en el apartado 2.2 Acreedores Privilegiados del convenio (pág. 10) donde se establece precisamente que la adhesión por parte de un acreedor privilegiado supone el mantenimiento de los derechos de prenda o hipoteca, conservación de rango registral (...)' [f. 147 y 148]. Ni siquiera el personal de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA relata acuerdo novatorio alguno, de momento, sino que agradece el voto a favor por los créditos ordinarios de CATALUÑA BANC SA, y la facilitación de voto o adhesión al convenio de acreedores privilegiados por el cambio de rango de una hipoteca.

Los siguientes correos son de fecha 27 de julio de 2010. En el primero de los mismos, enviado a las 09:28 hrs., por Anselmo, director del departamento concursal de Caixa Catalunya, a Artemio y a Edemiro, de Tremon, señala que ' os informo que ayer tarde formalicé la adhesión en Notaría a los convenios de Grupo Tremon y TRH Hoteles, por los créditos ordinarios de Caixa Catalunya. Atentamente'. Este mensaje fue contestado a las 10:04 por Edemiro, de Tremon, en el siguiente sentido: ' Muchisimas gracias, ahora a ver si pronto podemos dejar firmado también el resto del acuerdo...estamos a vuestra disposición. Buen verano!!!' [f. 141]. Como se verá, este es el único correo donde, aparte de las adhesiones al convenio concursal por el crédito ordinario que titulaba Caixa Catalunya, lo que nada tiene que ver con una novación bilateral y fuera del concurso, se habla del 'resto del acuerdo', pero solo se hace por parte de un representante de Tremon, nunca de la Caixa Catalunya, y no se expresa a qué acuerdo se refiere, ni siquiera si está pendiente de cerrarse o concretarse o ya está cerrado.

Los siguientes correos son de 3 de noviembre de 2010, el primero a las 14:52 hrs., enviado por Bernarda, de Caixa Catalunya, donde señala que ' Buenos días Sr. Edemiro. Repasando la documentación respecto de los concursos de las compañías de su grupo, se nos ha perdido el archivo correspondiente a la protocolización del convenio de TRH Hoteles. ¿Sería tan amable de volvérnosla a enviar para nuestro control?. Por otro lado, recientemente se publicó en prensa que finalmente habían presentado propuesta de convenio ¿me podría confirmar este punto y para cuando estaría prevista la apertura de la correspondiente fase dentro del concurso? Reciba un cordial saludo'. Este mensaje fue contestado por otro de Edemiro, a las 17:13 hrs, donde dice que ' estima Bernarda, buenas tardes (...) En cuanto a nuestro tedioso concurso, es cierto que el mes pasado lo presentamos en los tres juzgados, con las adhesiones (...) se comprometieron a tramitar los incidentes restantes con celeridad y hasta el momento lo están cumpliendo, por lo que prevemos la finalización con este ejercicio o enero de 2011, más o menos. Por favor, tutéame (...) Saludos' [f. 149]. Nada que ver por tanto con la novación bilateral de créditos hipotecarios, sino solo con las cuestiones concursales del convenio.

Los últimos correos se remiten en fecha de 19 y 20 de febrero de 2014. En el primero, Artemio, presidente del grupo Tremon, se dirige a Anselmo, en los términos siguientes: ' Estimado Anselmo, siento haberme enfadado el otro día por teléfono, se perfectamente que tú siempre has tenido la mejor voluntad con nosotros, lo único que pasa es que hemos llegado a diferentes acuerdos y que al final por los diferentes cambios que ha habido en vuestra sociedad no se han podido materializar ninguno, acuérdate del último o penúltimo en el que vosotros refinanciaba todo la deuda como en el convenio de acreedores y a cambio el banco popular compraba un suelo donde vosotros teníais una primera hipoteca y cobraste tres millones de euros, nosotros podíamos haberle ofrecido al popular otro suelo y no hubierais cobrado nada, lo hicimos porque de esta forma llegábamos por fin a una solución definitiva con vosotros, al final después de cobrar, como la entidad había sido nacionalizada no se pudo no materializar el acuerdo. Anselmo yo lo único que te pido, antes de vender el crédito a un fondo buitre, nos dejes la oportunidad de que nosotros os busquemos al inversor y que él pueda comprar vuestro crédito con la misma quita que el fondo, para nosotros esto supone mantener los cuarenta puestos de trabajo que hay en el hotel. Si te parece te llamo y quedamos a comer y hablamos del asunto. Un fuerte abrazo' [f. 146]. Este mensaje fue contestado por Anselmo, el indicado día 20 de febrero de 2014, con otro correo electrónico donde se decía: ' Artemio. Lo entiendo perfectamente. Hablamos. Un saludo' [f. 145].

Esta última comunicación es, por tanto, la única que relata algo relacionado con las conversaciones entre las partes para refinanciar deuda. De entrada, se trata de un mensaje donde la descripción de los hechos proviene de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA, no de la parte acreedora que debería haber expresado de algún modo la emisión de su consentimiento para la novación. En segundo lugar, el correo habla de ' hemos llegado a diferentes acuerdos', como si hubiese habido una serie de propuestas sucesivas de solución, en un proceso temporal de negociación, pero de los que 'no se han podido materializar ninguno', es decir, no se consumaron. Lo más que puede desprenderse es que por TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA se llegaron a determinadas soluciones con el interlocutor de la entidad de crédito, pero que por ésta, por sus órganos de representación, no llegó a aceptarse ninguna. Y como ejemplo de esa frustración del intento de alcanzar un acuerdo definitivo, el correo indica que 'acuérdate del último o penúltimo', es decir, uno más de los de la serie de propuestas, que ni siquiera podría haber sido la última de ellas, tras lo que se relata en pasado, como algo no alcanzado o consumado, en qué consistía aquella propuesta, venta de unas fincas, donde CATALUÑA BANC SA tenía una primera hipoteca, cuyo crédito hipotecario fue saldado en la operación de compraventa, pero señala que tal acuerdo, 'al final después de cobrar, como la entidad habías sido nacionalizada no se pudo no materializar el acuerdo'. Es decir, se lamenta precisamente de la frustración de alcanzar la novación proyectada. Y termina el mensaje con una nueva propuesta de solución, ya distinta de toda novación objetiva.

En conclusión, sí parece que existieron conversaciones entre la dirección de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA y CATALUÑA BANC SA sobre la refinanciación del crédito hipotecario, no afectado por el convenio concursal, titularidad de ésta, para acordar una novación objetiva de sus condiciones, pero que las distintas propuestas para ello habladas con el interlocutor de la entidad bancaría no fueron finalmente aceptadas, sin que se produjese más que una negociación, pero sin expresión del consentimiento contractual para dar lugar a la dicha novación.

(9).-La Sentencia apelada decía que, de esa prueba documental, los correos electrónicos, se desprendía que ' la propia Caixa Catalunya asume el pacto de novación en las condiciones del convenio', lo que no puede compartirse por el tribunal. Ello lo conectaba la Sentencia con el hecho mismo del cobro de 3 millones de euros por esa entidad, que sería 'el cobro de la contraprestación pactada para realizar la novación'. Aun en la tesis de la Sentencia, el pago sería un acto de cumplimiento del compromiso ya adoptado, es decir, el acuerdo novatorio ya se habría perfeccionado por la expresión del consentimiento contractual, y en ejecución de dicho acuerdo novatorio, para su consumación, se realizaría aquel pago. El problema es que sigue faltando la prueba de la expresión de dicho consentimiento novatorio en una exteriorización imputable a CATALUÑA BANC SA, y de hecho, ni lo expresado por el representante de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA en aquellos correos permite llegar a la conclusión de la perfección del acuerdo novatorio, sino, más bien al contrario, a su frustración.

Cuando menos, si se quiere presentar el propio pago hecho por la actora de esos créditos a CATALUÑA BANC SA, y su aceptación, como expresión en sí misma de consentimiento táctico para la novación, lo que ya sería difícil en el marco de unas conversaciones explícitas con una entidad de crédito, debería constar de algún modo la propuesta previa de la operación novatoria, su alcance sobre el crédito novado y su conexión con la contraprestación por dicha novación consistente en el pago de aquellos créditos, de modo que este pago pudiera conectarse de modo directo con la operación proyectada, para proclamarse entonces la forma tácita de manifestación del consentimiento para la novación. Pero nada de ello existe probado.

De hecho, por CATALUÑA BANC SA se ofrece una explicación al pago de su crédito en relación con las fincas vendidas, explicación que no deja de ser de parte, pero que no ha sido contestada adecuadamente por la parte contraria. Así, señala ello obedece a una operación entre Grupo Tremon y Banco Popular, donde éste, a través de su filial inmobiliaria, Aliseda SA, adquiere un conjunto de 23 fincas, sitas en Marbella, de las filiales de Grupo Tremon, Atlantis y Tremon Natura, sin intervención alguna de TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA. Continúa la explicación que dichas fincas estaban hipotecadas, con primera hipoteca, a favor de Banco Popular, salvo en tres de ellas, donde Caixa Catalunya tenía una hipoteca preferente a la de Banco Popular, que garantizaban 3 millones de euros de deuda. Por ello, prosigue, Aliseda SA exigió para adquirir las fincas, dentro de esa operación que interesaba a Grupo Tremon y a Banco Popular, que se cancelasen las tres hipotecas preferentes de Caixa Catalunya, por lo que se pagaron los créditos que garantizaban esas hipotecas preferentes, sin que CATALUÑA BANC SA tuviera ninguna participación o interés en dicha operación. Señala esta demandada que esa y no otra fue la razón del pago de esos créditos.

Esa versión, desde luego, de parte, no ha sido contestada ni por TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA ni por su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, que se limitan a exponer sobre el concepto jurídico de novación, de consentimiento contractual y sobre la imposibilidad de revisar prueba en apelación. Por tanto, también concurre aportada, y no contradicha, una explicación al menos plausible que vincula el pago de la suma alegada en la Sentencia de la primera instancia, con hechos diferentes de la supuesta novación alcanzada.

(10).-En conclusión, no existe acreditación alguna de la expresión del consentimiento de la parte acreedora, CATALUÑA BANC SA, para la novación que se pretendía producida por TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA, de manera que debe rechazarse lo postulado en su demanda.

Revisión de las costas de primera instancia.

(11).-Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser desestimada íntegramente en la primera instancia la pretensión de calificación deducida contra CATALUÑA BANC SA, de acuerdo con todos los elementos de juicio ya presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas, por remisión del art. 196.2 LC, debió ser el fijado en el art. 394.1 LEC, ' las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones', el cual recoge el principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena. Y ello 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que le caso presenta serias dudas de hecho o de derecho', añade el precepto, como excepción a aquel principio general.

Toda vez que se debe desestimar íntegramente la pretensión de calificación dirigida contra CATALUÑA BANC SA, deben ser impuestas a la masa del concurso las que le hayan sido generadas, al no apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia especial que lleve a apartarse de aquel principio general.

Costas procesales del recurso de apelación.

(12).-Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aun cuando fuera parcial, que ' En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por CATALUÑA BANC SA, no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUÑA BANC SA frente a la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Incidente concursal nº 182/2014 de tal juzgado, dimanante del concurso nº 778/2011.

II.-Revocamos dicha resolución, dejamos sin efecto alguno sus pronunciamientos, y, en su lugar, realizamos los siguientes:

1º.- Desestimamos íntegramente la demanda presentada por TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA, frente a CATALUÑA BANC SA, sin que haya lugar a realizar las declaraciones solicitadas en la misma, y absolvemos a esta parte demandada de las pretensiones contra ella dirigidas.

2º.- Imponemos a TR HOTELES ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA SA el pago de las costas procesales generadas en la primera instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Declaramos que no procede imponer costas de segunda instancia a ninguna parte procesal.

IV.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia y sección, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de forma conjunta, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.