Sentencia CIVIL Nº 213/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 77/2022 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0051434

Recurso de Apelación 77/2022

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 360/2019

APELANTE - DEMANDADA:DKV SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E.

PROCURADORA Dña. BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ

APELADA - DEMANDANTE:Dña. Natividad

PROCURADORA Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORÁN

SENTENCIA Nº 213/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 360/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de DKV SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E., apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña. BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra Dña. Natividad apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORÁN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/09/2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia 36 de Madrid se dictó en fecha 22 de septiembre de 2021 Sentencia cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de Dª. Natividad, defendida por el Letrado D. Alfonso Iglesias Fernández, dirigida frente a DKV SEGUROS Y REASEGUROS SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Martínez Martínez y defendida por el Letrado D. Anselmo Loscertales Palomar, debo:

.- Condenar a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (272.493,86E), más los intereses legales desde la interpelación judicial.

.- Absolver a la demandada de las demás pretensiones deducidas en su contra.

.- No hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Quien ha sido identificado como apelante interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial contra la anterior resolución; dado traslado a la parte contraria, se formuló oposición al recurso dentro del término legal conferido al efecto.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala, y, personadas las partes ante este Tribunal, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del citado recurso, el día 25 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Resolución de primera instancia, atendiendo las conclusiones de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015, considera correctamente formada la relación jurídica procesal al dirigirse la demanda directamente contra DKV por su condición de prestadora del servicio sanitario concertado por MUFACE para asistencia de sus afiliados. Reproduce las conclusiones alcanzadas por varios Peritos y, valorando el testimonio de los Médicos intervinientes en el acto del Juicio, declara probado que no hubo mala praxis por la rotura de la punta del bisturí en el curso de la intervención quirúrgica de hemilaminectomía y extracción de hernia discal L4-L5, en cuanto no es un accidente infrecuente debido al empleo habitual de material con hojas muy finas y estrechas por tener que incidir en una estructura profunda, sin ser posible en este caso extraer la pieza rota en el curso de la operación, pues en la zona de la cavidad donde se había alojado el objeto, la acción de sacarlo en ese momento implicaba afrontar un mayor riesgo que beneficio, mientras si no se tocaba lo previsible era que se formase un granuloma en breve periodo de tiempo, sin posibilidad de salir por el espacio perioneatral. Tuvo igualmente en cuenta que al quedar vacío el interior del disco tras la primera operación, el fragmento roto cae en ese hueco, de modo que, al hallarse el paciente boca abajo, se termina alojando en posición anterior, de donde es muy difícil extraerlo. Por el contrario, sí apreció vulneración de la lex artisen la intervención quirúrgica dirigida a sacar el fragmento roto del bisturí del cuerpo de la paciente, pues no está demostrado un riesgo vital para ella que justificase realizar la operación en el momento en que se decidió hacerla, ni se acreditó que el trozo metálico se hubiera desplazado. Considera también que la técnica quirúrgica empleada en esa intervención no era adecuada y no se informó de modo suficiente y adecuado a la demandante sobre los riesgos. Estima en su mayor parte las peticiones indemnizatorias realizadas en la demanda, y en lo que resulta de interés para la solución de la contienda en esta alzada en función de las cuestiones discutidas, opta, de entre las propuestas realizadas por los Peritos intervinientes en el proceso, por el mayor valor de las secuelas en función del perjuicio personal básico debido, en cuanto perdió la capacidad de marcha autónoma tras la operación, a la grave afectación de la movilidad que sufre la Sra. Natividad, produciéndose un deterioro progresivo desde entonces. También estima en su totalidad la petición indemnizatoria por perjuicio patrimonial ocasionado por la necesidad de adecuación de la vivienda, relacionando en su argumentación los documentos tomados en consideración para formarse el criterio, donde incluye las escrituras de venta y compra de viviendas, facturas de obras de adecuación de la nueva, así como para la eliminación de barreras, prueba que no considera desvirtuada por DKV.

Recurre la parte demandada. Reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que han de ser traídos al proceso los Médico autores de las dos intervenciones quirúrgicas y los Hospitales donde se desarrollaron. Aduce error en la valoración de la prueba respecto a la necesidad de extraer la punta del bisturí, pues, a su juicio, estaba en riesgo la vida de la paciente. Reprocha igualmente error en la valoración de la prueba sobre la correcta aplicación de la técnica quirúrgica elegida para sacar el fragmento del instrumento quirúrgico. También considera errónea la valoración hecha en la Sentencia respecto al tipo de información dada a la paciente, tanto por el cirujano que practicó la segunda intervención como en el consentimiento informado. Finalmente, discrepa de los criterios de valoración de las indemnizaciones correspondientes a las secuelas físicas, cuyo importe, a su juicio, debe reducirse a 79.961,52€, así como al perjuicio patrimonial por la necesidad de cambio de vivienda, pues podía haber solicitado a la comunidad la instalación del ascensor antes de dar el paso de mudarse de casa.

SEGUNDO.- Con relación a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, compartimos y hacemos nuestros los razonamientos de la Sentencia apelada.

Basta acceder a la página web de DKV en la sección relacionada con MUFACE, para comprobar que la demandada no interviene en la relación con el mutualista como un mero asegurador desvinculado de la actuación profesional del personal y centros sanitarios donde se desarrolla de manera material la actuación médica, sino como un verdadero gestor de medios sanitarios. Que esa gestión se lleve a cabo con personal y medios propios, concertados o subcontratados, no desvía en modo alguno su responsabilidad directa y primaria por la calidad del servicio prestado como contratista de un Organismo Autónomo de la Administración Pública, como es MUFACE (art. 5 RDLeg 4/2000).

De ese modo, respecto al personal y centros sanitarios externos con quienes DKV contacta para prestar el servicio al que le obliga el concierto con MUFACE, en cuanto necesariamente se ha de convenir con quienes componen una relación contractual, su labor no puede limitarse a poner en relación al paciente con el profesional, sino a cerciorarse de que el servicio se presta con la debida calidad, diligencia y garantía. Esta obligación se extrae del compromiso asumido por DKV en el Concierto suscrito con MUFACE el día 16 de diciembre de 2015 para los años 2016 y 2017 cuando en el apartado 1.1.2 dice ' La Entidad asume el compromiso de prestar asistencia sanitaria a los mutualistas y beneficiarios a través de proveedores sanitarios de acreditada solvencia y calidad asistencial, garantizando las prestaciones incluidas en la Cartera de Servicios establecida en el Capítulo 2 y anexo 1 del presente Concierto con arreglo a los procedimientos, especificaciones y requisitos contenidos en el Capítulo 3, mediante la puesta a disposición de medios sanitarios o cubriendo los gastos, mediante el reembolso o de forma directa, incluida la anticipación de fondos o cantidades a cuenta cuando así lo exijan los proveedores sanitarios'.

El Concierto no recoge ninguna exclusión de responsabilidad de DKV por la actuación de los profesionales puestos a disposición del beneficiario, pues cuando en el apartado 5.2.1 dice: ' El presente Concierto no supone ni hace surgir ninguna relación entre MUFACE y los medios sanitarios que los mutualistas y beneficiarios hayan libremente escogido para recibir asistencia o los que la Entidad, al efecto, haya puesto a disposición de los mismos. Las relaciones entre la Entidad y dichos medios sanitarios son también ajenas al Concierto. Consecuentemente, son también ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que determinan los fines del Concierto y se configuran como relaciones autónomas entre las partes, las que se produzcan entre los mutualistas y beneficiarios con los medios sanitarios que les hayan asistido por causa que afecte o se refiera a la actividad asistencial de dichos medios o al funcionamiento de sus instalaciones o por motivo que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de los facultativos que, bajo cualquier título, desarrollen su actividad en dichos centros', se está refiriendo a la exclusión de responsabilidad de MUFACE por las relaciones que pudiera tener DKV con los medios sanitarios concertados para cumplir las prestaciones asumidas y de los mutualistas con los profesionales elegidos.

De ese modo, DKV tiene responsabilidad directa frente al mutualista por su deber de asegurarse de que los proveedores de servicios sanitarios elegidos desarrollan su actividad con la debida calidad, concurriendo con ellos, responsabilidad que, además, se establece por imperativo legal en el artículo 280, c) del entonces vigente RDLeg 3/2011 (cuya aplicación al Concierto se recoge en su aparatado 5.1.1 C) donde se disponía entre las obligaciones del contratista: 'Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.'.

Así lo declaró, además, el Tribunal Supremo en su Sentencia 546/2015 citada en la Sentencia apelada.

Por tanto, con independencia de la responsabilidad que correspondiese afrontar al personal sanitario directamente causante del daño, la legal y directamente imputable a la demandada por la deficiente calidad en la prestación del servicio permite dirigir exclusivamente contra ella la reclamación.

TERCERO.- Con relación a la consideración de negligencia profesional y, por tanto, infracción de la lex artis ad hocpor la recomendación de extraer el objeto en el momento que se hizo y aplicando la técnica XLIF, pues la relativa a la rotura del bisturí durante la intervención de 2 de septiembre de 2016 ya no se cuestiona en esta alzada al no recurrir la parte actora, compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Aunque la Sentencia de primer grado explica con claridad los hechos acaecidos, con el fin de excluir cualquier resquicio de duda que pudiese percibirse, consideramos necesario extractar algunos aspectos resultantes de la revisión de las pruebas periciales y testificales, pese a que en muchos casos implique una reiteración de la expuesta en la Sentencia apelada, resaltando en letra negrita las valoraciones, comentarios técnicos y aspectos objetivamente constatados más decisivos a efectos de comprender las razones que nos conducen a considerar probado el mal funcionamiento del servicio sanitario gestionado por la demandada, debido a la infracción de los deberes profesionales causantes del resultado lesivo ocasionado a la demandante.

1. Comenzando por los datos contenidos en los Informes Periciales presentados por ambas partes, en concreto los de los Peritos Anibal y Antonio.

1.1 Así, el Dr. Anibal tiene en cuenta en su Informe que el neurocirujano autor de la intervención de 2 de septiembre de 2016, donde se produjo la rotura de la punta del bisturí, Dr. María Rosario, hizo constar en su informe (12/9/2017) la previsible evolución favorable hacia el encapsulamiento de la pieza rota, lo cual reiteró a la paciente hasta la última revisión del día 20 de febrero de 2017, indicando que de esa manera no tendría ninguna consecuencia para la paciente.

Nos dice que para acceder luego en la intervención posterior del día 18 de abril de 2017 a la zona donde se había alojado la pieza rota se empleó una técnica quirúrgica (XLIF) que se desarrollaba por vía lateral. Esta técnica tiene como ventaja que no afecta a los músculos de la columna, pero su riesgo es que se ha de trabajar en espacios repletos de nervios. En este caso, al tener que acceder a una zona muy anterior del cuerpo, obligaba a atravesar con el material quirúrgico un espacio donde todos los nervios y plexos nerviosos salen lateralmente. Precisamente para evitar el contacto con los nervios presentes en la zona a intervenir y así reducir el riesgo de lesiones en éstos, es fundamental emplear el MNIO (monitorización neurofisiológica intraoperatoria), que avisa cuando en el curso de la operación se está poniendo en riesgo algún nervio. Explica que la intervención de 18 de abril de 2017 esas señales se produjeron, pero el equipo quirúrgico no las tuvo en cuenta y asumió el riesgo en lugar de detenerse.

Informa que la técnica XLIF está más indicada para vaciar el disco enfermo y hacer injertos en la columna, pero no para acceder a las L4-L5 con el fin de extraer un cuerpo extraño.

Explica que un objeto extraño en el interior del cuerpo produce una reacción inflamatoria que termina por aislarlo, formando un granuloma fibroso, alrededor del cual se disponen histiocitos, que son células gigantes que lo rodean completamente y tiende a la encapsulación, cediendo la inflamación en el momento de encapsularse. A esos factores da especial importancia en este caso porque había transcurrido bastante tiempo (más de siete meses) cuando se decide la segunda operación, y ello sin haber producido ninguna sintomatología, de modo que los inconvenientes derivados de la extracción quirúrgica eran superiores a las hipotéticas ventajas.

1.2 El Dr. Antonio en su Informe elaborado para el fin que ahora nos ocupa, después de explicar los errores que, a su juicio, contiene el de su colega, valoró la situación en la que la pieza rota del bisturí quedó situada, entendiendo que al hallarse en posición antero-inferior en el tercio anterior del disco L4-L5, había riesgo para la paciente si no se extraía, pues podía desplazarse hacia delante y entrar en contacto con los vasos abdominales, lo cual estaba favorecido por la geoda o cavidad creada por el organismo como reacción a la presencia del objeto extraño.

Entiende que la intervención posterior para extraer la pieza estaba desaconsejada porque no pudo conseguirse por esa vía en el curso de la intervención en que se produjo la rotura del instrumento, de modo que el medio más adecuado era el acceso anterior.

Explica que en la técnica XLIF la disección se guía con el dedo, siendo por ello completamente atraumática, quedando alejada de los nervios del plexo por llevarse a cabo mediante dilatadorescolocados de manera progresiva de mayor calibre, que ocupan un mínimo espacio a través del músculo psoas, evitando con ello seccionar los músculos, pues lo que hace es separarlos. Informa quela técnica XLIF está diseñada para practicar fusiones vertebrales, y con ella puede realizarse también una fijación vertebral(a esos efectos resulta llamativo ver cómo en la figura 4 de su Informe, destinada a explicar el empleo ordinario de la técnica XLIF, se aprecia que el tubo introducido en el organismo de acuerdo con esa técnica se dirige al centro lateral de la columna, pero no a la parte delantera de ésta donde se hallaba el objeto a extraer).

Indica que en el momento de producirse alarma en la monitorización neurológica (MNIO) por caída de potenciales, la lesión ya se ha producido.

Analiza después la causa que provocó la lesión, y deduce que se debió a la acción del separador sobre los nervios, lo cual obligó al cirujano a recolocar el dispositivo varias veces sin conseguir aliviar la presión, y al no lograrlo cree que decidió retirarlo y continuar la operación sin la ventaja del separador, lo cual torna su actuación mucho más laboriosa y sangrante (más de 7 horas de intervención y transfusión de 2,5 litros de sangre). Señala que, estadísticamente, la lesión del plexo leve o moderada suele recuperarse en tres meses, lo cual seguramente se tuvo en cuenta por el Dr. Julio para decidirse a continuar.

2. Testimonios de los dos neurocirujanos que practicaron las operaciones objeto de controversia.

2.1. Destacamos de lo dicho por el Dr. María Rosario, cuyo valor resulta determinante, no sólo por ser a quien se le rompió el instrumento, sino particularmente por su evaluación de la situación subsiguiente, la cual conocía con mejor fundamento que nadie al haber podido ver físicamente y en directo dónde terminó alojado el fragmento de bisturí para decidir cómo debía procederse con posterioridad.

Así, tras explicar que a él en 40 años que lleva de neurocirujano sólo le ha ocurrido la rotura del bisturí en esa ocasión, considerándolo un hecho totalmente inusual cuya causa desconoce y sólo concibe por algún defecto del instrumento, pues la hoja del bisturí se pone nueva en cada intervención, o porque al haber fibrosis la zona estaría mucho más dura o adherida de lo normal, relata que se intentó extraerla pero no fue posible, decidiendo no insistir por el riesgo de desplazarla hacia delante en la maniobra de recuperación de la pieza en la que, además, se veía obligado a separar el nervio y eso podría lesionarlo.

También explica que la reintervención para extraer no era estrictamente necesaria, pues el espacio discal es grande y el fragmento metálico quedó alojado más o menos en la zona central de ese espacio, lo previsible era que a los pocos días se fijara y no considera posible su desplazamiento. Insistiendo en ese aspecto, fundamental para la cuestión sujeta a debate, afirmó que en todas las intervenciones se produce después una fibrosis cicatricial que provocaría la fijación del objeto, siendo excepcional que se moviese de ahí. Entiende que no estaba justificado intervenir para extraer el objeto después de haber pasado 7 meses de la anterior, y aclara que en las visitas con la paciente posteriores a la intervención hasta la última el día 20 de febrero de 2017, ella estaba muy bien.

Por último, respondiendo a una pregunta del Letrado de la parte actora, que pese a ser declarada impertinente por la Sra. Magistrada de primera instancia quedó registrada en la grabación, dijo que en su opinión, para extraer el objeto en un momento posterior habría empleado la misma vía previa pero ampliada.

2.2. En cuanto a lo expuesto por el Dr. Julio destacamos de su testimonio cómo la misma paciente le manifestó que otros cirujanos le habían dicho que no la querían operar y no pasaba nada si se dejaba un trozo de bisturí en el interior,lo cual, según su criterio, no es cierto científicamente, pues tiene riesgo vital, como ha tratado de demostrar con los estudios científicos que presenta.

Reconoció que, aparentemente, el trozo de bisturí no producía alteración neurológica en ese momento, pero cree que el fragmento se desplazó, lo cual deduce porque la paciente fue sometida a una resonancia magnética,la cual está contraindicada si existe un resto de material como el que nos ocupa, pues este tipo de pruebas calientan el metal y pueden moverlo, y a su juicio se produjo el desplazamiento porque el lugar donde se hallaba el fragmento era en una posición muy adelantada para el tipo de operación que se le había realizado con anterioridad. Y en cuanto a lo de la resonancia, que no aparece en la historia clínica, se lo dijo ella, pues le contó que hubo de ser interrumpida cuando comenzó a dar chispazos dentro del tubo, y entonces le hicieron un TAC.

Explicó que el fragmento no había salido del espacio intervertebral, si hubiese salido de ahí no la habría intervenido.

Para extraer el objeto consideró inadecuada la misma vía de abordaje que en la primera intervención, pues le pareció peligroso, y optó por la técnica XLIF. Esta técnica es novedosa y los consentimientos informados impresos elaborados hace 10 ó 15 años por la Sociedad Española de Neurocirugía no la contienen, por lo que hubo de añadirla a mano. Después de firmar la paciente el consentimiento la llamó por teléfono y explicó cómo iba a ser la intervención.

Asegura que no hay alternativa a la intervención quirúrgica, había que arriesgarse y así dice habérselo manifestado a la paciente.

También describió el desarrollo de la operación y las incidencias habidas. Dijo que, al no ser posible ver durante la intervención dónde se encontraba el objeto a extraer, removió el tubo unos centímetros hacia arriba y hacia abajo, pero no había actividad eléctrica, lo cual implicaba que no podía seguir por ahí debido al riesgo de lesión de los nervios, y ello produjo sangrado en sábana. Al no poder continuar por esa zona buscó otra donde las potenciales funcionasen, la encontró y siguió en esa dirección, pues el riesgo de dejar el objeto era mayor que el de continuar la intervención con unos potenciales que funcionan, aunque es verdad que funcionan mal,lo cual, según comentó, es lógico. Finalmente logró extraer la punta del bisturí.

Aclarando algo más, dijo que al operar con telescopaje se emplean unos separadores con unos brazos en el extremo que se abren para facilitar el acceso del instrumental, como al extenderlos caían los potenciales, se vio obligado a accionarlos al mínimo. Entendió que la lesión era recuperable, lo cual suponía un riesgo inferior al vital. El fragmento estaba impactado en el discoy no se hallaba infectado. También señaló que había granuloma y fibrosis, sacó primero tejido fibroso y luego el trozo roto, que estaba un poco impactado en el disco, es decir, con la punta colocada en el platillo superior, lo cual sólo se pudo ver después de retirar el tejido fibroso.

3. Aclaraciones en la Vista del Juicio de los Peritos autores de los Informes.

3.1 Comenzando por el Dr. Anibal, una vez explicado que él no emplea bisturí para eliminar la hernia discal, sino otro instrumental en forma de pinzas y cucharilla que no puede romperse dentro del cuerpo del paciente (lo mostró a la cámara, y por su tamaño no parecía material de endoscopia), dijo que las publicaciones científicas que registran aplicación de la técnica XLIF para extraer fragmentos de bisturí, se refieren a casos donde la pieza había migrado a la cavidad abdominal, pero en este caso el trozo de bisturí no se había movido y estaba clavado en la base de la L-4pues en los estudios radiológicos está clarísimo que el fragmento no se movió.

Entiende correcto lo que dice el Dr. María Rosario respecto al granuloma. Considera que en la primera intervención pudo extraerse el fragmento con la cucharilla, pues lo tenían localizado con el estudio radiológico.

La MNIO permite detectar el riesgo de lesión del nervio antes de que ésta se produzca, por eso con las primeras alarmas el Dr. Julio tendría que haber parado la intervención. Las gráficas de los informes neurofisiológicos muestran que los potenciales habían caído totalmente. Esta cirugía es imposible hacerla sin separadores. La principal característica de la técnica XLIF es que siendo mínimamente invasiva, no sangra y su duración suele ser de una hora y media, pero aquí duró más de seis horas y sangró dos litros y medio de sangre.

La única explicación que encuentra a lesionar cuatro raíces nerviosas y el psoas es la falta de experiencia y conocimiento del cirujano, que abrió un espacio muy amplio para alcanzar el objeto durante un periodo muy prolongado de tiempo. En su opinión, muy reiterada a lo largo de su exposición, nunca debió operarse, pero en caso de hacerlo considera como posible alternativa a la empleada por el Dr. Julio, la misma vía posterior de la primera intervención, pero desarrollada de manera más laboriosa.

Con relación a los consentimientos informados entregados a la firmar de la paciente, explica que sólo advierten de la posibilidad de dañar una raíz nerviosa, pero no cuatro, ni tampoco tratan de las complicaciones por rotura de bisturí, incidencia que no considera posible.

También explica, repitiendo en este punto lo relatado en su Informe, que la técnica XLIF tuvo su primera descripción en 2006, sin alcanzar aceptación en España. Tenía peligros enormes, yes más propio para los traumatólogos para realizar osteosíntesis y fijaciones de columna, que para los neurocirujanos.

3.2 El Dr. Antonio explicó en la Vista del Juicio que la microdisectomía implica introducirse en un espacio muy pequeño, y por eso se emplean instrumentos de microcirugía, que al ser muy pequeños se pueden romper, no sólo el bisturí, también pinzas y otros instrumentos. Relata que el fragmento metálico quedó alojado por detrás del muro de la cavidad anterior del disco, que es una zona delicada por su posibilidad de desplazarse hacia la zona abdominal.

En cuanto a la necesidad de llevar a cabo la extracción de la pieza, la considera conveniente, no necesaria, pues por 'necesario' entiende lo que no hay más remedio que hacer, como una operación de apendicitis, pero aclara que sobre ello no hay consenso, y es una opinión personal. En ese mismo contexto dijo estar de acuerdo en que se debe hacer un control de la evolución del fragmento para ver si se ha movido. En particular resulta especialmente relevante para la solución del caso su afirmación de que en el TAC se muestra que el fragmento no se había movido con relación a las imágenes radiológicas anteriores. No obstante, no admite que el objeto estuviese clavado en el hueso e inmovilizado, pues, argumenta, en términos quirúrgicos 'impactado' es equivalente a 'en contacto'.

Sobre la vía de abordaje más apropiada, explica que la vía anterior implica abrir la tripa y eso supone muchos riesgos. Hay otras vías alternativas, pero la laparoscopia no la recomendaría nunca para extraer un bisturí e insiste en lo dicho en su Informe sobre lo inadecuado de repetir por la vía posterior, de modo que la única alternativa era la lateral.

Tratando de explicar lo ocurrido en el curso de la operación para extraer la punta del bisturí en función de los datos analizados, dijoque al llevarse a cabo la intervención por un espacio pequeño se rompió una arteria, lo cual generó un sangrado profuso, que es difícil de controlar cuando se emplea microcirugía, dificultando también abrir el separador, y en las actuaciones del cirujano para intentar ese control y extender el separador se dañó el plexo. En tal escenario había que elegir entre prohibir la hemorragia o lesionar los nervios, y el Médico decidió seguir asumiendo los riesgos.

3.3 Sobre los hechos que ahora analizamos, el Dr. Anibal dijo que el consentimiento informado suscrito por la paciente no era para el tipo de intervención a la que fue sometida, pues no existe un documento específicamente elaborado para el procedimiento XLIF, y en el que se le presentó para firmar no se recoge el tipo de complicaciones que podían surgir con XLIF, ni consta que la finalidad sea extraer un objeto. Añade que, según la paciente le transmitió, ella quería que le sacaran el trozo y el Dr. Julio le dijo que lo iba a hacer con una técnica muy sencilla y sin complicaciones.

Todo lo antes descrito demuestra, como afirma la Sra. Magistrada de primera instancia, que no había una necesidad vital de extraer el objeto, incluso así se evidencia en las propias palabras del Dr. Antonio, pues lo 'conveniente', por el propio sentido de la palabra, no equivale a vital, algo que el Perito citado enmarca en lo que él llama 'necesario'. Es más, tampoco era recomendable hacerlo salvo en caso de haberse movido de la zona donde había quedado ubicado -y para esa labor bastaba con hacer un seguimiento periódico-, pues una vez posicionado en ella no había riesgo alguno de lesión, siendo previsible el encapsulamiento y fijación, más aún teniendo en cuenta que se había desarrollado fibrosis en su entorno y el objeto se hallaba impactado en el disco, de modo que lo aconsejable era mantener las mencionadas revisiones periódicas, como así se hizo, demostrando que la pieza metálica no se había movido de su posición original en los siete meses y medio transcurridos desde la primera a la segunda intervención quirúrgica.

Precisamente por la posición donde se hallaba alojado, las operaciones de extracción implicaban riesgo de lesiones en los nervios que en abundancia discurren por esa zona del cuerpo, de modo que la técnica quirúrgica a elegir debía ser la más adecuada y experimentada posible, lo cual no concurre en la escogida por el Dr. Julio, pues la técnica XLIF está diseñada para fusiones y fijaciones vertebrales atravesando espacios musculares por una vía lateral, al parecer dirigidas al centro de la lumbar, según se ve en la figura 4 del Informe del Dr. Antonio, no con desvío hacia su zona delantera, y prueba de ello es que en la acción de extender los separadores, cuyo despliegue era imprescindible, el neurocirujano no lo consiguió por el contacto con los nervios existentes en la zona donde operaba.

Por eso, conociendo el referido neurocirujano que la Sra. Natividad había acudido con anterioridad a varios especialistas que no recomendaban la extracción quirúrgica, y, pese a lo afirmado por él, estando constatado que el objeto no se había movido en siete meses y medio, decidir la extracción sin existir riesgo vital y hacerlo mediante una técnica no especialmente diseñada para ese fin, ha de calificarse contrario a la lex artispor someter a la paciente a un riesgo innecesario para su salud que podría haberse evitado siguiendo otros criterios médicos más experimentados y consolidados.

A ello se une lo inapropiado del consentimiento informado, pues como todos los facultativos intervinientes en el proceso admiten, incluido el propio Dr. Julio, no existen modelos normalizados para la técnica XLIF, lo cual, además de poner de relieve su empleo minoritario en la práctica neuroquirúrgica habitual, no facilita al paciente conocer los riesgos particularmente inherentes a esa novedosa técnica, especialmente si se emplea en un tipo de intervención para la que no ha sido diseñada. Por otro lado, aunque el Dr. Julio asegura que informó verbalmente a la paciente, no sabemos qué le dijo y cómo, debiendo a esos efectos tenerse en cuenta que si conocía las consultas anteriores de la Sra. Natividad a otros especialistas, y todos, incluido el Dr. María Rosario, desaconsejaron la extracción, la información sobre los riesgos posibles tenía que haber sido especialmente descriptiva, extensa, precisa y en términos inteligibles para la paciente, lo cual no se cumple cuando se observa que, con relación al apartado denominado como ' complicaciones de la cirugía de columna lumbar', al contrario de lo recogido para la columna cervical, no se diferencia entre la vía anterior y la lateral, ni nada se dice de las que pudieran darse practicando la lateral si la intervención no es estrictamente de columna, sino de extracción de un objeto alojado en la parte delantera de su interior. Además, la paciente no tiene por qué asociar la definida en el documento como 'Lesión radicular', que no es un término de uso común para las personas no familiarizadas con la fraseología médica, con daño en cuatro nervios, ni las consecuencias que de esa lesión derivan para el uso de sus miembros y capacidades físicas, lo cual tiene importancia en este caso porque, si bien hay aclaración posterior diciendo 'La lesión de una raíz nerviosa permanente o pasajera con alteraciones de fuerza o de sensibilidad, son posibles en porcentajes por debajo del 3-7 %', da a entender que, además de ser un daño menor, afectaría a un único nervio, y en este caso el riesgo era claramente mayor por tener que intervenir en una zona con amplia presencia de raíces nerviosas, como el propio Dr. Julio constató cuando, como él mismo describió en la Vista del Juicio, no pudo abrir los extensores sin dañar nervios, hasta el punto de aceptar como mal menor las lesiones causadas en el plexo lumbar. En definitiva, de su propia descripción se aprecia que la probabilidad de la lesión de raíces nerviosas aplicando la técnica NLIF en la zona donde lo hizo era prácticamente total.

CUARTO.- Con relación a las indemnizaciones, compartimos igualmente la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la Sentencia apelada.

A esos efectos, y en lo referido a las lesiones corporales y secuelas, debemos recordar que no es de obligada aplicación el sistema de cálculo de indemnizaciones fijado por Ley 35/2015, únicamente previsto para las lesiones sufridas como consecuencia de accidente de circulación, aunque puede tomarse como medio de orientación. En ese contexto, y teniendo en cuenta las valoraciones realizadas por el Dr. Antonio en su segundo Informe y por el Dr. Higinio en el suyo, consideramos correcta y proporcionada la cuantificación realizada en la Sentencia apelada, pues toma en especial consideración el elevado deterioro causado en la salud de la demandante, la cual ha visto gravemente mermada su calidad de vida, especialmente en su capacidad de ambulación, actividades sociales, domésticas, ocio, laboral, atención personal, dolor, depresión, etc., afrontando un futuro sin esperanza de recuperación. En ese contexto añadimos un apunte realizado por el Dr. Higinio en el acto de la Vista del Juicio cuando afirmó que 'la mastectomía y sus patologías de columna le dificultan el empleo de bastones', comentario que, a nuestro juicio, aún refuerza más la gravedad de las secuelas porque esos objetos van a ser de imprescindible uso en el desarrollo normal de su vida.

Con relación a los daños materiales por la necesidad de cambio de vivienda, cuestión discutida por la parte apelante, está plenamente probado con el documento 39 de la demanda que el edificio donde la Sra. Natividad vivía carecía de ascensor, lo cual le obligó a cambiarse de vivienda, no siendo admisible que la solución sea la propuesta por la apelante de probar el intento previo de exigir a la comunidad la instalación de ascensor en el anterior edificio, pues no es una solución en absoluto rápida ni segura, ni, por supuesto, ajena a conflictos personales, e incluso judiciales, con los demás vecinos, lo cual supondría incrementar aún más los padecimientos personales de la afectada, siendo la decisión tomada por la demandante, la más rápida, segura y satisfactoria para dar solución a las necesidades derivadas de las lesiones sufridas.

QUINTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de DKV SEGUROS Y REASEGUROS SAE contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 36 de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2021 en autos de Juicio Ordinario n° 360/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0077-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.