Sentencia CIVIL Nº 213/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 355/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000355/2021

NIG: 3802641120200000115

Resolución:Sentencia 000213/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000037/2020-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava

Apelado: Salvador; Abogado: Rita Maria Gonzalez Toledo; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin

Apelado: Axa Seguros Generales S.a De Seguros Y Reaseguros; Abogado: Rita Maria Gonzalez Toledo; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin

Apelante: Loreto; Abogado: Ernesto Baltar Pascual; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez

Apelante: Víctor; Abogado: Ernesto Baltar Pascual; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez

Apelante: Martina; Abogado: Ernesto Baltar Pascual; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez

Apelante: Jose Miguel; Abogado: Ernesto Baltar Pascual; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez

Apelante: Carlos Manuel; Abogado: Ernesto Baltar Pascual; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez

Apelante: Patricia; Abogado: Ernesto Baltar Pascual; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez

Apelante: Pura; Abogado: Ernesto Baltar Pascual; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez

Apelante: Reyes; Abogado: Ernesto Baltar Pascual; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez

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SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de junio de 2022.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava, en los autos de Juicio ordinario 37/2020 seguidos a instancia de Doña Loreto, Don Víctor, Doña Martina, Don Jose Miguel, Don Carlos Manuel, Doña Patricia, Doña Pura y Doña Reyes, representados por la Procuradora Doña Lidia Estefanía González Pérez y asistidos en esta alzada por el Letrado Don Ernesto Baltar Pascual, contra Don Salvador y la compañía AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representados por el Procurador Don Juan Pedro González Martín y asistidos por la Letrada Doña Rita María González Toledo

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Doña Loreto, Don Víctor, Doña Martina, Don Jose Miguel, Don Carlos Manuel, Doña Patricia, Doña Pura y Doña Reyes, representados por la Procuradora Doña Lidia Estefanía González Pérez y asistidos por los Letrados Don Jonatán López Bautista y Doña Silvia María Hernández Cordero, contra Don Salvador y la compañía AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representados por el Procurador Don Juan Pedro González Martín y asistidos por la Letrada Doña Rita María González Toledo, sobre reclamación de cantidad, y en su consecuencia, condeno a la parte demandada a indemnizar solidariamente a la parte actora con la cantidad de 12.378,77 euros, suma que devengará para AXA el interés recogido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y para el codemandado el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.

En materia de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación, a interponer ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dentro del plazo de veinte días, con expresión de las alegaciones en que se base la impugnación, la cita de la resolución apelada y de los pronunciamientos que se impugnan, y en que el recurrente deberá constituir y acreditar al tiempo de la interposición el DEPÓSITO para recurrir de CINCUENTA EUROS, mediante su ingreso en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado, sin cuyos requisitos NO SE ADMITIRÁ A TRÁMITE el recurso, y todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 449, 458 y concordantes de la LEC y la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte demandante de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tramitándose el recurso en forma legal y personándose ambas partes en esta Audiencia dentro del término del emplazamiento con la misma representación y defensa de la que se valieron en la primera instancia, siendo repartido a esta Sección 3ª. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 8 de junio de 2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando como motivo del recurso la errónea valoración de la prueba. Relata la representación de los recurrentes que estamos ante unos hechos ocurridos en la carretera general del Toscal (Los Realejos) el día 6 de enero de 2018, sobre las 20.45 h, en una vía con la velocidad limitada a 30km/h y con un paso de cebra señalado en el propio asfalto. Las condiciones climáticas eran adversas, pues llovía. Aduce que el paso de peatones es un espacio de rayas longitudinales en paralelo al flujo del tráfico donde el conductor del automóvil debe de reducir la velocidad, disminuir la misma, para dar prioridad a quien esté pendiente de cruzar, el peatón, que se presume debe penetrar en la calzada por sitio habilitado al efecto (paso de cebra) siempre y cuando la distancia y los vehículos que se aproximen permitan hacerlo con seguridad ( art. 124.1.c del Reglamento Gral. de Circulación). Razona que es cierto que el Reglamento señala esta limitación al peatón, pero es más clara la necesidad de que el conductor extreme las medidas de seguridad cuando se acerca a uno. El juzgador señala que dispone para valorar la prueba de 'sendos informes periciales de parte que apoyan sus versiones correspondientes' y, por ello, otorga más relevancia a las declaraciones de las partes presentes el día del accidente. Pone de relieve esta parte que los policías no estaban presentes más que a posteriori, que el atestado no es completo y que el conductor tiene su versión de los hechos exculpatoria, pero que este iba circulando por una vía urbana bien iluminada, recta, en un día lluvioso y de noche, con visibilidad a los lados buena ya que no tenía (pues así se ve en las fotografías) obstáculos grandes ni opacos que impidieran ver las aceras, más que los propios de los coches aparcados en línea, así como unos jardineras de escasa altura limitando el acceso a la zona del paso de peatones. Con esas condiciones climáticas y ambientales, el conductor demandado, el Sr. Salvador, al volante de una furgoneta Ford Tourneo Courier, matrícula 5597 KDJ, se introduce en un paso de peatones sin percatarse de la circunstancias del mismo, toda vez que el propio testigo (presente en el paso de cebra en el momento del accidente, y a quien no le une ninguna vinculación especial ni con el fallecido ni con el demandado) el Sr. Don Epifanio, 'estaba parado justo antes de entrar al paso de peatones', como señala el juzgador en la sentencia. Es decir que existiendo una persona con derecho de paso o prioridad en el mismo, como es el propio testigo de los hechos, el conductor del turismo no para antes de introducirse en el paso de peatones, ni mucho menos disminuye la velocidad para adecuarla a las circunstancias especiales del momento:

- De noche, vía iluminada y con buena visibilidad a los lados al no existir obstáculos que impida percatarse de peligros.

- Lluvia en la calzada, lo que reduce la adherencia y afecta la capacidad de frenado.

- Un peatón, que, por sus propias declaraciones tanto en el Informe policial, como el día de la vista, pues así lo recoge en la propia sentencia el juzgador, que está esperando a ejercer su derecho/prioridad de paso e intentando penetrar en la calzada, pero que no lo hace. No lo hace el Sr. Epifanio (testigo ocular), al entender de esta parte, por la inadecuada velocidad del conductor demandado, porque este venía sin prestar todas las atenciones debidas a la conducción ni a las necesidades de la vía, ya que ni para, ni mucho menos adecúa la velocidad a la existencia de un paso de cebra con al menos una persona dispuesta a atravesar la calzada por la zona debidamente habilitada para ello. Razona esta representación que si el Sr. Epifanio 'estaba parado justo antes de entrar al paso de peatones', en el lado izquierdo para el vehículo, en ningún momento fue visto por el demandado señor Salvador, quien ni se percató de que estaba, ni disminuyó la velocidad, ni la adecuó a las circunstancias especiales de un paso de cebra y mucho menos se paró para dejar pasar ni al peatón que estaba parado justo delante, ni por supuesto tampoco al que venía andando por la acera para atravesar el paso de peatones.

Considera la parte recurrente que el conductor venía obligado a extremar las precauciones, tal y como previene el artículo 17 del Reglamento General de Circulación, para controlar el vehículo, y al aproximarse a otros usuarios de la vía, debe adoptar las precauciones necesarias para su seguridad, especialmente cuando se trate de niños, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas (artículo 11.1 del texto articulado).

El difunto Sr. Patricia, hombre de edad avanzada, tenía 74 años, quería atravesar la vía, para eso usó el lugar habilitado para ello, por lo que imputarle a él la culpa exclusiva, es erróneo de pleno derecho, pues él se introdujo en el paso de peatones con conocimiento de que tenía que hacerlo por ese lugar, en tanto que el coche debía haber, no ya reducido, sino parado, ante la existencia previa y cierta de un peatón esperando para cruzar la calle, reiterando que nada impedía observar ambos lados de la calle de ambas aceras, por muchos puntos ciegos que exprese el informe de la parte demandada. Recuerda que en el lado estaba esperando parado el testigo ocular de los hechos y el Sr. Patricia que venía caminando desde la acera, que irrumpe en el paso de peatones por el lado/lateral contrario (es decir el más alejado del sentido de circulación del turismo) y tras recorrer más de 3 metros (distancia del ancho de la vía de sentido contrario) impacta con el espejo retrovisor del lado izquierdo de la furgoneta. Considera que el conductor tenía que haber parado antes de entrar en el paso de cebra al existir un peatón 'parado justo antes de entrar al paso de peatones', o al menos ralentizar la velocidad, lo que no hizo ya que ni vio al Sr. Epifanio ni vio al Sr. Patricia, de forma que debía ir a más velocidad de la permitida en el vía, pues estando la vía mojada por la lluvia dicha velocidad de 30 km/h es inadecuada, toda vez que la zona del paso de cebra es más deslizante, con una reducción de la adherencia, por lo que afecta a la capacidad de frenado, incrementando el tiempo de reacción de los frenos. No es sino hasta que el Sr. Patricia es golpeado por el coche por el espejo retrovisor izquierdo cuando el conductor Sr. Salvador se percata de su presencia y acciona el freno, lo que provoca que pare más de 3 metros después del impacto, sin marca de frenazo (habiendo reducido la adherencia e incrementado la reacción de los frenos por la propia pintura del paso de cebra, así como el efecto de mojadura del mismo por la lluvia). Estima que es un error en la apreciación de la prueba el no tener en cuenta la existencia de un peatón a la espera de atravesar la vía, en el mismo paso de cebra, al mismo momento en que se acerca el furgón por la vía, así como que el Sr. Patricia está apunto de atravesar el paso de cebra, peatón que no vio el conductor; es un error en la apreciación de la prueba no contar que la calzada estaba mojada por la lluvia y que ante la llegada de un furgón a una zona señalizada con un paso de cebra se debe o parar o, por lo menos, aminorar la velocidad; es un error en la apreciación de la prueba el no ver que el conductor debe extremar la diligencia y las medidas de seguridad, teniendo en cuenta que es una vía urbana y que las condiciones climáticas eran adversas, llovía y era de noche. Es un error en la apreciación de la prueba el no observar que el fallecido debía atravesar más de 3 metros (ancho de la calzada de sentido contrario por la que no circulaba ningún vehículo y que no tenía obstáculos visuales) hasta llegar a la zona de tránsito del furgón, para ser golpeado con la parte delantera del espejo retrovisor izquierdo del citado furgón, que circulaba a una velocidad inadecuada y sin percatarse su conductor de las circunstancias del tráfico. En el atestado de la Policía Local se alega que el conductor no tenía síntomas de conducir bajo los efectos del alcohol, pero se obvia el protocolo habitual que determina en todo accidente de tráfico que se le realice la prueba de alcoholemia al conductor; es más, al fallecido, que fue trasladado en ambulancia, sí se le realizó la misma dando negativo. Pese a ser un accidente con un lesionado (en un principio de gravedad al tener que acudir la ambulancia medicalizada y ser trasladado al hospital) los agentes de la policía local no realizaron prueba alguna para demostrar el estado del conductor, y se quedaron en una insuficiente apreciación personal sobre su supuesto estado, circunstancia poco objetiva.

En la alegación segunda del escrito del recurso se aduce por la recurrente que no se entiende que por parte del juzgador estime la culpa exclusiva de la víctima, del fallecido, Sr. Rodrigo, pues para ello no se requiere la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos mencionados en el art. 1.1 de la Ley, y el conductor debe extremar las medidas de seguridad, sin que concurran elementos en el supuesto de hecho que justifiquen y fundamenten la culpa exclusiva del fallecido peatón en el caso que nos ocupa. Si se le exige un cuidado exquisito al viandante, más, si cabe, se le tiene que exigir al conductor de un vehículo a motor que circule por la vía pública el cumplimiento de todas y cada una de las medidas de seguridad señaladas tanto el la ley como en el reglamento de seguridad vial destinadas a proteger la vida e integridad física de las personas que utilizan la misma, lo que debería primar, circunstancias que, observando ambos informes periciales junto con el resto de la prueba practicada, se ha de concluir que el hoy demandado no cumplió. En particular no extremó las medidas de seguridad destinadas a garantizar la integridad de los peatones, no se percata ni de su presencia en el paso de peatones, ni la del testigo que 'estaba parado justo antes de entrar al paso de peatones', ni de la persona del Sr. Rodrigo, quien es golpeado en el paso de peatones perdiendo la vida, sin que sea verosímil que fuera la persona quien golpeara o colisionara con el turismo, sino al contrario.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación, expone la parte que tratándose de daños a las personas, y probada la existencia del accidente al ser una cuestión no controvertida, y de los daños (no se discutió la suma reclamada en tal concepto), la persona frente a quien se ejercita la reclamación, para exonerarse de su responsabilidad, debe probar que la producción de los referidos se debió únicamente a la conducta o negligencia del lesionado, o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. Por consiguiente, es indudable que para la exención de toda responsabilidad por parte del conductor del vehículo y, por tanto, también de su compañía aseguradora, es indispensable que por parte de éstos se pruebe que la causa única y exclusiva generadora de los daños fue la culpa o negligencia de quien los sufrió, sin intervención de culpa o negligencia alguna por parte del conductor. Para acreditar la concurrencia de culpas es necesario que resulte probada la existencia de una acción u omisión imputable a la víctima que pueda ser calificada de culposa o negligente, que interfiriendo en el curso causal de los hechos lo anule, o sin anularlo, en el segundo, contribuya a la preclusión del resultado dañoso, no siendo necesario, que el causante del daño haya actuado con la máxima diligencia y cuidado, puesto que en tal caso lo que se estaría discutiendo es, no la concurrencia de culpas entre el agente y la víctima, sino la culpa exclusiva de ésta.

Termina la parte apelante suplicando a la Sala que dicte sentencia interesando se revoque la misma, en cuanto se condene a la demandada a indemnizar solidariamente a la parte actora en un porcentaje indemnizatorio mayor al 25% por consiguiente se minore al mínimo el porcentaje de aportación concausal apreciado en la sentencia recurrida, debiendo ser una proporción más elevada, por entender que no es culpa exclusiva del fallecido.

Por la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas a la parte recurrente, por encontrarse adecuadamente valorada la prueba. En particular, considera adecuadamente valorada la prueba sin contradicciones ni valoraciones arbitrarias o ajenas a la lógica. Estima que la parte recurrente tergiversa los hechos pues, respecto a la posición del testigo momentos antes del accidente, el mismo en modo alguno se hallaba detenido en la acera esperando para cruzar, ya que, en el propio atestado de la Policía Local, en el folio 4 consta su declaración donde dice literalmente: 'Que cuando iba por la acera pegada a la Taberna el Coyote, observa como de frente viene un señor con gafas y sin paraguas ni protección ya que se encontraba lloviendo. Que cuando me dispongo a pararme en dicho paso de peatones para cerciorarme que no vienen coches, dicho señor cruza delante de mi sin mirar y corriendo por un lateral del mismo, impactando por el lateral izquierdo del vehículo que pasaba por dicho paso, cayendo al suelo'. En las Diligencias Previas dicho testigo declaró además que '...pasó por su local hacia el paso de peatones y sin llegar aún al paso de peatones, se aproxima un señor caminando a paso muy ligero', declarando en igual sentido en la vista celebrada. Respecto a la supuesta velocidad inadecuada del vehículo, en modo alguno resultó acreditada, pues si el vehículo hubiera venido a velocidad, no hubiera podido detener el vehículo en el mismo lugar donde ocurrió el impacto, y menos con la vía mojada por la lluvia. Concluye que se han acreditado los siguientes hechos:

1) El conductor del vehículo circulaba correctamente.

2) El conductor del vehículo, dada la cercanía del mismo cuando el peatón se introdujo en la vía le era imposible detener el vehículo.

3) Por parte del peatón, el atropello sí se pudo haber evitado, de haber cruzado caminando, o de haber esperado a que terminara de pasar el turismo, ya que cuando entró corriendo en el paso de peatones, ya el conductor del turismo no podía detenerse a tiempo.

4) El peatón violó lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento General de Circulación, que regula los pasos para peatones y cruce de calzadas, estableciendo en su apartado c) lo siguiente: 'c) En los restantes pasos para peatones señalizados mediante la correspondiente marca vial, aunque tienen preferencia, sólo deben penetrar en la calzada cuando la distancia y la velocidad de los vehículos que se aproximen permitan hacerlo con seguridad'.

SEGUNDO.- Antes de abordar el fondo del recurso conviene al Tribunal precisar con exactitud qué extremos son controvertidos en la alzada y cuales han quedado aquietados por las partes, tanto por sus posiciones procesales, es decir, lo que se ha pedido en la demanda y lo que se ha resistido por las partes demandadas en la primera instancia (la congruencia impide dar más de lo pedido o menos de lo resistido), como en razón a las cuestiones que quedan resueltas por la sentencia dictada y que no han sido objeto de recurso por ninguno de los litigantes. Se discute exclusivamente en la alzada la distribución de la culpa, de forma que aceptado un 25% de culpa por el conductor y su aseguradora, la sentencia se recurre por los perjudicados solicitando se le atribuya al conductor demandado ya sea la totalidad de la culpa (100%), ya un porcentaje superior al 25% que se acoge en la sentencia apelada.

No son hechos controvertidos el accidente, la implicación del conductor demandado, el aseguramiento en la entidad AXA y el resultado de muerte del causante de los actores. Tampoco se ha cuestionado la respectiva relación de parentesco de estos ni la condición de herederos de algunos de los demandantes. La entidad aseguradora efectuó una oferta aceptando un 25% de responsabilidad del vehículo asegurado, con anterioridad al procedimiento, y abonando las cantidades que estimó correspondían a dicho 25%.

De esta forma, la demandada AXA ha aceptado como indemnización que correspondería a cada uno de los demandantes (documento 8 de la demanda), sobre la cual realiza el cálculo para obtener el 25% de culpa de su asegurado, las siguientes cantidades:

- Para la viuda Dña. Loreto: 167.882 €

- Para cada hijo: 20.505,20 €

- Para cada hermana: 15.476 €

En la demanda se fijan en total de forma individualizada como montante de la indemnización a cada actor por todos los conceptos (de la que después se descuenta lo ya recibido), las siguientes sumas:

- Para la viuda: 167.882 €

- Hijo D. Víctor: 21.053,98 €

- Hija Dña. Martina: 21.235,08 €

- Hijo D. Jose Miguel: 21.348,88 €

- Hijo D. Carlos Manuel: 51.451,73 €

- Hija Dña. Loreto: 31.031,96 €

- Hermana Dña. Pura: 16.073 €

- Hermana Dña. Reyes 16.027,83 €

En la demanda se piden además los gastos de sepelio y cremación por importe total de 3.137,03 €, así como 52 días de hospitalización del fallecido 5.379,92 €, y por gastos de transporte y dietas hospitalarias 1.016,98 €.

La sentencia de instancia respeta por congruencia la suma no discutida que corresponde a la viuda (167.882 €); para los hijos Víctor, Martina y Jose Miguel respeta, asimismo, por congruencia, la suma no resistida (20.505,20 €, ligeramente superior a sus cálculos); para el hijo Carlos Manuel menor de 30 años determina una indemnización de 50.652,31 €; para la hija discapacitada Loreto determina una indemnización de 31.356,2 € (que es superior a la solicitada en la demanda); para cada una de las hermanas determina una cantidad de 15.477,09 €; acepta asimismo el importe de los gastos de sepelio y cremación por 3.137,03 €, así como la indemnización por ingreso hospitalario de 5.379,92 €; rechaza los demás gastos reclamados; sobre tales importes la sentencia realiza el cálculo del 25% y detrae las sumas ya abonadas, realiza unas pequeñas compensaciones (27 céntimos que le quedan por satisfacer a las hermanas respecto de los 77 céntimos que estima que se han consignado de más por la aseguradora para cada uno de los hijos), y finalmente condena al pago de 12.378,77 € en globo, y al interés de la expresada suma que, respecto de AXA, expresamente se determina que se devengará conforme al artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

En este recurso no se discuten determinados pronunciamientos de la sentencia y son, por ello, hechos aquietados los siguientes:

- La indemnización total que correspondería en aplicación del baremo al hijo menor de 30 años Carlos Manuel y a la hija discapacitada Loreto. Ahora bien, la Sala considera que no puede concederse a la hija Patricia mayor suma de la que se pidió para ella en la demanda, de forma que, con el límite de congruencia expresado, son fijas para el Tribunal como 100% de tales indemnizaciones para el hijo Carlos Manuel 50.652,31 €; y para la hija Patricia 31.031,96 €.

- Los gastos de sepelio y la indemnización por los días de ingreso hospitalario del fallecido, por importe respectivo de 3.137,03 € y 5.379,92 €.

- La desestimación de la reclamación de ulteriores gastos.

- La determinación de la indemnización de cada una de las hermanas en 15.477,09 €. A este respecto y como se verá, la Sala considera que interesado en la demanda la reclamación de cantidades individualizadas por cada uno de los demandantes por derecho propio, además de otras globales a favor de los herederos, no se pueden hacer compensaciones como las que efectúa la sentencia, aunque sea de céntimos, de manera que se ha de partir en cada caso de la suma específica que corresponde.

- El devengo de intereses sobre las cantidades debidas como indemnización por la entidad aseguradora demandada AXA conforme al artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Finalmente, respecto de las indemnizaciones que corresponden en abstracto a la viuda y a los hijos, se ha de estar a las cantidades reconocidas por la aseguradora en su oferta, a saber 167.882 € para la viuda y 20.505,20 € para cada uno de los tres hijos Víctor, Martina y Jose Miguel. Se ha de tener en cuenta que existe un error de cálculo del 25% de la indemnización de la viuda ya que se abonaron por la aseguradora 41.970,05 € en lugar de 41.970,50 € (existen 45 céntimos de diferencia), lo que no impide considerar que AXA reconoció expresamente por escrito como 100% de la indemnización calculada para aquella la suma de 167.882 €, que la Sala considera es aquietada por las partes.

Por lo tanto, el Tribunal entiende que están plenamente determinadas en autos y no son objeto de revisión en este recurso, por las razones expuestas, las sumas que corresponden al 100% de cada concepto de indemnización reclamado, tanto las relativas a peticiones individuales de cada uno de los actores, como las solicitadas de forma conjunta por los herederos por sepelio y hospitalización. Están también plenamente determinadas las cantidades ya entregadas por la aseguradora y por qué conceptos. No se reproducen en la alzada las peticiones de ulteriores indemnizaciones de gastos desestimadas en la instancia. Y, finalmente, no hay discusión en esta alzada sobre la aplicación del artículo 20 de la LCS para el cálculo de intereses debidos, pues la entidad aseguradora no recurre dicho pronunciamiento.

En definitiva, la resolución de la Sala, dentro de estos parámetros que se han expuesto, se ha de centrar en la determinación del grado de culpa del conductor en el accidente, entre el 25% concedido y hasta el 99% (ya no el 100% interesado en la demanda), interesando la parte apelante que se fije un porcentaje indemnizatorio mayor al 25% y se minore al mínimo el porcentaje de aportación concausal apreciado en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia y alcanza una valoración de la prueba parcialmente distinta de la del Juez a quo, que conlleva, como se verá, una estimación del recurso con una diferente ponderación de la intervención culposa del conductor del vehículo en el accidente.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que para apreciar la culpa del perjudicado se exige cumplida prueba de que: a) hay culpa de la víctima; b) ésta es exclusiva y excluyente, es decir, el agente no ha incurrido en negligencia alguna, ni siquiera levísima; y c) quien la alega la debe acreditar cumplidamente ( SSTS de 17 de noviembre de 1973, 8 de marzo de 1994, 8 de noviembre de 1995 y 13 de abril de 1998).

El Tribunal Supremo tiene establecido que la culpa leve del perjudicado puede quedar absorbida, de manera que su comportamiento culposo tan sólo producirá efectos liberatorios cuando es el único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo ( Sentencia del TS de 27 de mayo de 1982), de forma que el actuar de la víctima sea tan acusado y determinante que a nadie más que a él mismo y a su propia conducta pueda serle imputable el resultado producido ( SSTS de 4 de octubre de 1982 y 27 de mayo de 1982). La culpa ha de ser exclusiva y excluyente, en el sentido de 'única, total y exclusiva originadora del daño, culpa exclusiva que ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, no procediendo su apreciación en los supuestos dudosos y debiendo acreditarse por quien la invoque que el conductor puso en juego toda la diligencia requerida por las circunstancias concurrentes, que no se agota con la observación de las prescripciones reglamentarias sino que ha de acomodarse a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar ( SSTS 10 de mayo de 1972, 29 de mayo de 1972, 17 de noviembre de 1973 y 27 de febrero de 1975).

Por lo que respecta a la concurrencia de culpas, para moderar la responsabilidad en el ámbito del seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor, no basta que se acredite que el conductor del vehículo actuó con la diligencia debida, sino que, además, es necesario acreditar, y a la demandada incumbe la carga de tal prueba, que el lesionado incurrió en una conducta negligente de tal modo que contribuyó como concausa eficiente en la producción del siniestro, en definitiva, debe acreditarse que el evento lesivo ocurrió interviniendo una acción culposa de la víctima, además de otras concausas que no la hagan exclusiva.

A la parte demandada que la alega le corresponde la carga de la prueba (plena, rigurosa que lo evidencia) de dichos elementos.

En relación a la concurrencia de culpas en el atropello de un peatón, la STS, Civil sección 1, del 24 de abril de 2014, Sentencia nº 201/2014, recurso nº 675/2012, recoge: «La sentencia de esta Sala núm. 200/2012, de 26 marzo, señala que 'constituye jurisprudencia reiterada, que corresponde al tribunal de instancia fijar el grado de participación de los distintos agentes en la producción del resultado dañoso a los efectos de determinar las cuotas de responsabilidad por concurrencia de culpas, estando constreñida su revisión en casación a los supuestos de grave desproporción o defectuosa apreciación del nexo causal (entre las más recientes, SSTS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1262/2004; 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 y 11 de noviembre de 2010, RC n.º 645/2007). En dicha labor el tribunal debe partir de los hechos probados, los cuales no pueden ser alterados en casación ( SSTS de 25 de marzo de 2010 RC n.º 1262/2004; 10 de diciembre de 2010, RCIP n.º 1963/2006; 13 de octubre de 2011, RC n.º 1354/2007 y 17 de noviembre de 2011, RCIP n.º 981/2008, entre muchísimas más)'.

Por otro lado, la sentencia núm. 1130/2008, de 12 diciembre, destaca que 'En el caso de accidente de circulación con víctimas ajenas a la circulación de vehículos, como es el caso de los peatones, debe rechazarse la interpretación de que la responsabilidad del conductor es paralela a la responsabilidad de la víctima negligente, pues la ausencia o moderación de la responsabilidad del primero deriva de la falta de imputación objetiva a pesar del riesgo creado, y no de una responsabilidad subjetiva del conductor paralela a la posible responsabilidad subjetiva de la víctima por los daños causados. Como consecuencia de ello, debemos concluir que es plenamente correcta la doctrina de aquellas Audiencias Provinciales que mantienen que no es de aplicación la exención de responsabilidad del conductor o la concurrencia de culpas prevista en el artículo 1 LRCSVM, al menos cuando, contribuyendo a la producción del resultado dos conductas, la del conductor del vehículo de motor y la de la víctima ajena a la circulación de estos vehículos, la conducta del conductor es de tal entidad cuantitativa y cualitativa que se constituye en causa determinante de la colisión, aun cuando exista una contribución causal de la víctima de escasa entidad o desproporcionada en relación con la del conductor del vehículo de motor' ( STS. 15-7-2013, RC. 761 de 2011).

A la vista de los hechos declarados probados debemos considerar razonable la cuota de responsabilidad atribuida a cada uno de los intervinientes, a saber, 70 % a la peatón y 30 % al conductor del turismo.

Esta influencia desigual en el desarrollo del siniestro se deduce de que la peatón cruzó un paso de peatones en fase semafórica roja, para ella, con velocidad del vehículo de 52 km/h cuando el límite era de 50 km/h, unido a que un vehículo detenido en el carril derecho le restaba visibilidad. El resto de los peatones no cruzó y la peatón al percatarse del vehículo del demandado, en lugar de detenerse, corrió.

Por tanto, la intervención significativa, aunque no exclusiva, de la víctima es la que propicia la apreciación de la concurrencia de culpas, con la consiguiente moderación proporcional de las prestaciones indemnizatorias, que se ajusta a los hechos probados que se han apreciado sin signo alguno de arbitrariedad, operando el tribunal con arreglo a la lógica y lo razonable.

Esta Sala ha declarado que: 'De esto se sigue que la moderación de la responsabilidad del conductor se integra en la apreciación del nexo de causalidad en su aspecto jurídico determinando su alcance. Esta es la razón por la que la negligencia del perjudicado no solamente aparece considerada en las tablas II, IV y V del Anexo LRCSVM como factor de corrección de las indemnizaciones básicas (en relación con el Anexo Primero, apartado 7, LRCSVM), sino también, como elemento determinante del alcance de la responsabilidad del conductor por daños a las personas, en el artículo 1 LRCSVM y en el Anexo Primero, apartado 2 , en el que se contienen criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización'.»

En el presente caso, el Tribunal considera que la sentencia de instancia no tiene en cuenta circunstancias relevantes que determinan una mayor intervención causal del conductor en el accidente. Y así, aceptando que el peatón cruzó sin mirar hacia la derecha, es decir, a la zona desde la que se aproximaba el vehículo del demandado (que es el segundo carril de la calzada en el sentido de cruce del propio peatón, ya que en el primero de los carriles que debía rebasar los vehículos se aproximaban por su izquierda), teniendo en cuenta que la vía es de doble sentido de circulación con un carril para cada sentido, se han de realizar las siguientes precisiones relevantes:

- El peatón cruza por el lugar habilitado para ello, es decir, por el paso de peatones.

- Además, dentro de la propia anchura del paso de peatones cruza por el lugar más alejado de la trayectoria del vehículo.

- Dada la posición inicial del peatón y el carril por el que circula el Ford Turneo, el señor Carlos Manuel cruza completamente el carril del sentido contrario dentro del paso de cebra antes de ser golpeado con el espejo retrovisor izquierdo por el vehículo.

- Es de noche y llueve.

- El peatón tiene en el momento del siniestro 74 años, según su historia clínica está afecto de hipoacusia bilateral severa portador de prótesis (oye mal), además padece según el informe de atención primaria (folio 171 de las actuaciones) 'insuficiencia venosa severa de miembros inferiores de carácter severo, tuvo úlceras vasculares resueltas en el centro de salud de Los Realejos el 26/10/16 lo remití a cirugía zona por cuadro compatible de claudicación intermitente', e igualmente está diagnosticado por diabetes melitus y cataratas bilaterales.

Este estado de salud del peatón permite considerar que la apreciación subjetiva del testigo de que 'corría', después matizada en el juicio como que 'caminaba ligero', y sobre la cual se estructura por completo el informe pericial de la entidad aseguradora, que calcula una velocidad de 7 km/h, no puede entenderse adecuada, siendo más acorde con el estado de salud la atribución al peatón de una velocidad de desplazamiento de 5 km/h como refleja el informe de la parte demandante.

- El conductor no ve al peatón en ningún momento anterior al impacto.

No aparece que el vehículo circulara a velocidad superior a la permitida en la vía de 30 km/h. El informe pericial de AXA afirma que el conductor pudo verse limitado en su área de visión por el montante izquierdo del parabrisas. No existían obstáculos en la vía que obstaculizaran la visibilidad del conductor que circulaba en tramo recto por vía iluminada por luminarias.

En atención a estas circunstancias considera la Sala que la limitación del área de visión por el montante del parabrisas resulta una circunstancia ajena al peatón pero conocida perfectamente por el conductor, que debe ser siempre consciente de los puntos ciegos de su vehículo, de forma que este siempre puede cerciorarse de que no existen peatones en el lado izquierdo de la calzada (que se corresponde con el lado que ocupa el conductor en el vehículo) bajando la ventanilla y sacando la cabeza, cuando se aproxima a un paso de cebra.

De acuerdo con el Reglamento de Circulación de vehículos 'Se deberá conducir con la diligencia y precaución necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto al mismo conductor como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de los usuarios de la vía.'

'Los conductores deberán estar en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos o animales. Al aproximarse a otros usuarios de la vía, deberán adoptar las precauciones necesarias para su seguridad, especialmente cuando se trate de niños, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas'.

'Todo conductor está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo y de su carga, las condiciones meteorológicas, ambientales y de circulación, y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a ellas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse'.

'Moderación de la velocidad. Casos.

1. Se circulará a velocidad moderada y, si fuera preciso, se detendrá el vehículo cuando las circunstancias lo exijan, especialmente en los casos siguientes:

a) Cuando haya peatones en la parte de la vía que se esté utilizando o pueda preverse racionalmente su irrupción en ella, principalmente si se trata de niños, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas.

b) Al aproximarse a ciclos circulando, así como en las intersecciones y en las proximidades de vías de uso exclusivo de ciclos y de los pasos de peatones no regulados por semáforo o agentes de la circulación, así como al acercarse a mercados, centros docentes o a lugares en que sea previsible la presencia de niños.'

Entiende la Sala que, teniendo en cuenta que el conductor circulaba de noche y con lluvia, con un vehículo que le limita la visión de su izquierda en atención al diseño del montante izquierdo del parabrisas, y que se aproxima a un paso de peatones, debió esmerar la diligencia y moderar aún más la velocidad, e incluso detener el vehículo, a fin de cerciorarse de que ningún peatón pretendía cruzar la calzada por el paso de cebra desde el lado izquierdo de la misma, o bien, bajar la ventanilla y salvar el punto ciego sacando la cabeza, de forma que no agotó la diligencia exigible.

Las expresadas circunstancias implican una diferente ponderación de la contribución causal, de forma que el Tribunal considera que debe imputarse un 50% al conductor del vehículo en la causación del daño.

Consecuencia de lo anterior, procede la revocación parcial de la sentencia de instancia, confirmando la estimación parcial de la demanda, y fijando en un 50% la cuantía que debe abonarse por las partes demandadas, de forma solidaria, a los actores, respecto de las cantidades ya fijadas en el fundamento jurídico segundo, y previo descuento de aquellas sumas satisfechas por la aseguradora antes de la presentación de la demanda. Y así procede condenar a la parte demandada a que indemnice solidariamente a: 1.- Dña. Loreto, en la suma de 41.970,95 €; 2.- D. Víctor, en la suma de 5.126,30 €; 3.- Dña. Martina, en la suma de 5.126,30 €; 4.- D. Jose Miguel, en la suma de 5.126,30 €; 5.- D. Carlos Manuel, en la suma de 20.199,86 €; 6.- DÑA. Patricia, en la suma de 10.389,68 €; 7.- Dña. Pura, en la suma de 3.869,54 €; 8.- Dña. Reyes, en la suma de 3.869,54 €. Además, procede condenar a la parte demandada a que indemnice solidariamente a la parte actora, herederos de D. Jose Miguel (en concepto de gastos de sepelio y cremación -1.586,52 €-, así como por días de hospitalización del causante -2.689,96 €-) la suma total de 4.276,48 €. Las cantidades fijadas devengarán el interés legal previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro y hasta su efectivo pago para la entidad aseguradora AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; en tanto que para el codemandado los intereses se calcularán desde la fecha de presentación de la demanda conforme a lo previsto en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, sin perjuicio de la aplicación desde la sentencia del interés de la mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC.

CUARTO.- Estimándose el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Loreto, Don Víctor, Doña Martina, Don Jose Miguel, Don Carlos Manuel, Doña Patricia, Doña Pura y Doña Reyes, contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava, en los autos de Juicio ordinario 37/2020, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución y,

PRIMERO.- Confirmamos la estimación parcial de la demanda formulada por la representación de Doña Loreto, Don Víctor, Doña Martina, Don Jose Miguel, Don Carlos Manuel, Doña Patricia, Doña Pura y Doña Reyes contra Don Salvador y la compañía AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y, en sustitución de los pronunciamientos de condena de la sentencia apelada:

SEGUNDO.- Condenamos a la parte demandada a que indemnice solidariamente a:

1.- Dña. Loreto, en la suma de CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (41.970,95 €);

2.- D. Víctor, en la suma de CINCO MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (5.126,30 €);

3.- Dña. Martina, en la suma de CINCO MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (5.126,30 €);

4.- D. Jose Miguel, en la suma de CINCO MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (5.126,30 €);

5.- D. Carlos Manuel, en la suma de VEINTE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (20.199,86 €);

6.- DÑA. Patricia, en la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (10.389,68 €);

7.- Dña. Pura, en la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.869,54 €);

8.- Dña. Reyes, en la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.869,54 €).

TERCERO.- Además de lo expresado en el apartado SEGUNDO anterior, condenamos a la parte demandada a que indemnice solidariamente a la parte actora, herederos de D. Jose Miguel (en concepto de gastos de sepelio y cremación -1.586,52 €-, así como por días de hospitalización del causante -2.689,96 €-) la suma total de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.276,48 €).

CUARTO.- Condenamos a los demandados al pago de los intereses legales de las cantidades objeto de condena fijadas en los apartados segundo y tercero de este fallo a favor de la persona o personas respectivamente determinadas como beneficiarias de la indemnización, los que se corresponderán:

- Con el interés legal previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro y hasta su efectivo pago para la entidad aseguradora AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS;

- Con el interés legal del dinero previsto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil desde la fecha de presentación de la demanda para el demandado Don Salvador; sin perjuicio de la aplicación desde la sentencia del interés de la mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.