Sentencia CIVIL Nº 213/2022, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 603/2021 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SAN SEBASTIÁN - UPAD MERCANTIL

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - DONOSTIAKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA, 1 - 3ª Planta - CP/PK: 20012 Donostia / San Sebastián

TEL.: 943 00 07 29 FAX: 943 00 43 86

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.donostia@justizia.eus / merkataritza1.donostia@justizia.eus

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-21/013596

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.47.1-2021/0013596

Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 603/2021 - B

Materia: DEMANDA DE JUICIO CIVIL ORDINARIO

Demandante / Demandatzailea: TRANSPORTES JARAUTA-MARTINEZ S.L.

Abogado/a / Abokatua: ROQUE ARAMBARRI ALVAREZ

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Demandado/a / Demandatua: ASEA BROWN BOVERI S.A. y AGILITY SPAIN S.A.

Abogado/a / Abokatua: VANESA GARBAYO IGLESIAS y VALENTIN SERRATS BOTELLA

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA y GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

S E N T E N C I A Nº 213/2022

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D.PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: Donostia / San Sebastián

Fecha: Quince de junio de dos mil veintidós

PARTE DEMANDANTE: TRANSPORTES JARAUTA-MARTINEZ S.L.

Abogado/a: ROQUE ARAMBARRI ALVAREZ

Procurador/a: FERNANDO CASTRO MOCOROA

PARTE DEMANDADAASEA BROWN BOVERI S.A. y AGILITY SPAIN S.A.

Abogado/a: VANESA GARBAYO IGLESIAS y VALENTIN SERRATS BOTELLA

Procurador/a: ALBERTO IGUARAN TELLERIA y GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

OBJETO DEL JUICIO: TRANSPORTE de mercancias por carretera

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Sr. Castro Mocoroa, en nombre y representación de TRANSPORTES JARAUTA S.L., formuló con fecha 11 de octubre de 2.021 demanda de Juicio ordinario contra AGILITY SPAIN S.A. y ASEA BROWN BOVERI S.A. (ABB), pidiendo que se condene conjunta y solidariamente a los demandados a que abonen la suma de 35.194,37 euros, con los intereses legales oportunos.

en reclamación de 10.188,03 euros, pidiendo que se condenara a la demandada a pagarle dicha cantidad mas los intereses y las costas del juicio.

Alegaba la actora que era el día 8/6/2.020 propietaria del vehículo semirremolque Schmitz Cargobull, matrícula Q-....-CXZ.

Que el día en cuestión, por encargo de AGILITY SPAIN S.A., estaba efectuando el transporte de dos vigas de hierro de gran tonelaje desde el polígono Usabal en Tolosa hasta el polígono Montecicos, en Cabañas de Ebro (Zaragoza).

Que, en la orden de carga constaba, como mercancía a transportar, dos vigas de 10 metros de largo, con un peso total de 26.200 KG.

Que el día de la fecha se efectuó la carga y la estiba por los operarios de ABB, en sus instalaciones.

Que, tras la carga, recorridos escasos kilómetros, al girar en una rotonda, se rompieron las cinchas de amarre y se produjo la caída de una de las vigas al suelo, mientras que la otra, se desplazó sobre el vehículo, ocasionando daños de consideración en el mismo.

Según la demanda, el perito de COMISMAR, que intervino a instancia de la aseguradora de la demandante, ALLIANZ, emitió un informe en el que hacia constar que el peso de las vigas era en realidad de 39.000 kgs. en total, distinto del que se contenía en la orden de carga y determinante de la idoneidad del vehículo escogido para el transporte; se alega que, de habar sabido el peso real de la mercancía a transportar, se hubiera escogido un vehículo de otras características.

Por el siniestro en cuestión, la demandante indica que ha sufrido los siguientes perjuicios:

- 9.237 euros, por la perdida del vehículo, detraido el valor de restos.

- 4.942,2 euros, por la cantidad abonada por la actora a RECUPERACIONES GOHIERRI para finalizar el porte.

- 20.709,15 euros en concepto de paralización, por los portes dejados de contratar durante el periodo de inactividad hasta el 16 de julio, fecha en la que la demandante adquirió un vehículo de similares caracteristicas al siniestrado.

TOTAL, 35.194,37 euros.

SEGUNDO.- Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a las demandadas, emplazándolas para que la contestaran en el plazo de 10 días, lo cual efectuaron, oponiéndose a la demanda en base a lo siguiente:

AGILITY SPAIN S.A.:

- Recibieron el encargo de ABB para el transporte de las vigas.

- Fue ABB la que les dió las medidas y peso de las vigas.

- En su calidad de transitaria, encargó a la demandante el transporte partiendo de los datos de la mercancía dada por la cargadora.

- En el informe a COMISMAR figura una fotografía en la que, en una de las vigas, aparece manuscrito el peso de 19.000. KG, perfectamente visible; en base a lo considera que ocncurre negligencia del trasportista efectivo, pues debía de haberse apercibido de la inadecuación del vehículo para el transporte.

- Al margen de ello, el informe de la Ertzaintza señala como posible causa del siniestro un incorrecto acondicionamiento de la mercancía en el vehículo.

- En base a todo lo anterior, considera que los daños sufridos son de responsabilidad compartida de la actora y de la codemandada ABB, sin que se le pueda achacar a ella.

- No procede la reclamación de la suma de 4.942,2 euros, por la cantidad abonada por la actora a RECUPERACIONES GOHIERRI, pues la actora ya ha sido reembolsada de ella por ALLIANZ; en todo caso, de esa reclamación debe de descontarse el IVA, pues la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA y, además, la demandante puede compensarlo.

- No se acreditan los daños del vehículo; no se prueba que haya sido dado de baja en tráfico, ni la documentación acompañada a la prueba su valor y el de los restos.

- El perjuicio por paralización no está acreditado, se basa en parámetros posibles, no reales; se considera que no se acredita el daño sufrido.

ASEA BROWN BOVERI S.A. (ABB) se opuso en base a lo siguiente:

- Su relación con la demandante es extracontractual, no sería aplicable el régimen de responsabilidad contractual.

- Era la demandante la que se encargaba del amarre o trincaje de la mercancía, en concreto, era labor del conductor del camión; si hubo amarre, éste sería claramente defectuoso.

- La carga, si bien fue realizada por ABB, lo fue con arreglo a las instrucciones del conductor del camión.

- Es cierto que el peso es erróneo; fue indicado así por error por el fabricante y ese error se ha arrastrado por toda la cadena de transporte; en todo caso, considera que no fue ese error la causa del siniestro, pues ella indicó a AGILITY que se utilizaran dos camiones, y ésta insistió en que con uno bastaba; en todo caso, el peso erróneo de las vigas ya superaba el total permitido por el camión utilizado.

- Entiende que fue un defectuoso trincaje de la mercancía y no el peso la causa del siniestro; y si fue por una defectuosa estiba, la misma se hizo con arreglo a las indicaciones del conductos

- No considera acreditados los daños; no se entiende probado el valor del camión; no es aplicable reclamación por lucro cesante cuando estamos ante una reclamación por culpa extracontractual y, en todo caso, no se considera acreditado el perjuicio.

TERCERO.- En el acto de la audiencia previa no se pudo llegar a acuerdo; se admitió como prueba, a la parte actora, testifical y pericial; a AGILITY SPAIN S.A., testifical; a ABB, documental y testifical.

CUARTO.- En el acto del juicio se practicó la prueba admitida que pido serlo, y tras las conclusiones de las partes, los autos quedaron para sentencia.

QUINTO.- Por Auto de 29 de abril de 2.022 se acordó como d. final la testifical de D. Felipe.

Una vez practicada la misma y formulada valoración de la prueba por escrito las partes, los autos quedaron definitivamente vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-No se está en el presente pleito reclamando daño alguno referido a la mercancía transportada, siendo objeto de reclamación exclusiva los daños a los elementos de transporte y paralizaciones consiguientes por culpa que se imputa tanto al cargador inicial, ASEA BROWN BOVERI S.A. (ABB), como a la empresa intermediaria en el transporte, AGILITY SPAIN S.A., de la que la demandante recibió el encargo; consideramos que el planteamiento se debe de entender efectuado (al margen de la normativa que se pueda citar en los F. de Derecho), siendo transporte nacional, al amparo del artículo 21,3 LCTTM, puesto que, en todos los demás casos, las acciones parten del retraso en la entrega o la pérdida de las mercancías, y en el supuesto presente, es la deficiente comunicación del peso de las vigas (parece que esa información inexacta en la demanda se achaca a ambas demandadas) y/o una deficiente fijación y amarre de la mercancia por parte de ABB, lo que, según afirma la parte demandante, fue causante del accidente.

El art. 21.3 dispone que 'El cargador responderá ante el porteador de los daños a personas, al material de transporte o a otras mercancías, así como de los gastos ocasionados por defectos en el embalaje de las mercancías, a menos que tales defectos sean manifiestos o ya conocidos por el porteador en el momento de hacerse cargo de las mercancías y no haya hecho las oportunas reservas.'

Establece el art. 4.1. de la LCTTM que 'cargador es quien contrata en nombre propio la realización de un transporte y frente al cual el porteador se obliga a efectuarlo.'.

A su vez, el art 5.2 dispone que 'Los empresarios transportistas, las cooperativas de trabajo asociado dedicadas al transporte, las cooperativas de transportistas y sociedades de comercialización de transportes, los operadores y agencias de transporte, los transitarios, los almacenistas-distribuidores, los operadores logísticos, así como cualesquiera otros que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán contratarlos en nombre propio.'.

De ello se desprende que cargador frente a la demandante era la empresa transitaria, AGILITY, que había recibido de ABB el encargo del transporte y, a su vez, subcontrata a la demandante.

Ninguna acción, por tanto, derivada del contrato de transporte tiene la demandante contra ABB, por cuanto que carece de relación contractual con ella; por ello, como bien dice la codemandada, su responsabilidad solo puede ser extracontractual y desde el punto de vista de los arts. 1.902 y siguientes del C. Civil.

SEGUNDO.-Sujección y estiba de la mercancía.

Las operaciones decarga y estiba de la mercancía son a cargo del cargador, como establece el art. 20 LCTTM, salvo que se haya establecido que lo sean a cargo del porteador, lo cual no es el caso.

En todo caso, el art. 21.2 advierte que 'el porteador responderá de los daños sufridos por las mercancías debidos a una estiba inadecuada cuando tal operación se haya llevado a cabo por el cargador siguiendo las instrucciones del porteador.'

Cuestión diferente de la carga y la estiba de la mercancía es la sujección o trincaje de la misma, labor de la que es responsable el porteador, en concreto, el conductor del camión; la sujección no está incluida en la estiba, que es la labor de colocar la carga dentro del vehículo, y está ya dentro de la obligación de conservación y custodia de la mercancia que le corresponde al transportista ( art 28), pues el porteador no queda exonerado de responsabilidad por un defectuoso trincaje o sujección, como se desprende del art. 49.1 LCTTM.

En la demanda se menciona que hubo rotura de las cinchas de amarre e indica que la fijación y amarre de las piezas sobre el transporte correspondió a los empleados de ABB, cuando, como hemos indicado, ello es una responsabilidad del porteador y, además, el propio conductor, en su declaración, dijo que el había hecho los amarres de la mercancía; por ello, ninguna responsabilidad en cuanto al amarre puede achacarse a ABB.

En cuanto a la estiba, en la demanda ni se indica en que consistió la misma, es decir, como estaba colocada la carga, las vigas, en el remolque, ni en que modo esa estiba tuvo alguna influencia en la caída de la mercancía y los presuntos perjuicios ocasionados a la demandante.

La demanda se basa fundamentalmente, a la hora de señalar la causa del accidente, en el error en el peso de la mercancía facilitado al porteador y, por ello, en la inidoneidad del vehículo utilizado para el transporte.

Es decir, si el amarre es de responsabilidad del porteador y en la demanda no se achaca una incidencia a la estiba en el suceso dañoso, ninguna responsabilidad por estos conceptos se puede achacar a ABB que es la que pudo tener relación con estas operaciones.

TERCERO.-Causa de la caída de la mercancía y de los presuntos daños.

No es un hecho discutido que el peso de la mercancía según la orden de carga y albarán (docs. 3 y 4 de la demanda), 26.200 kg., no era correcto, y que el precio real era unos 39.500 kg.

Como se desprende del informe del accidente hecho por la Ertzaintza, éste se produce en una rotonda; la policía actuante inicia diligencias por mal acondicionamiento de la carga como posible causa, pero no conoce el verdadero peso de la mercancía; no tenemos constancia de que hubiera después ninguna denuncia por mal acondicionamiento; el conductor declaró que no fue denunciado por ello, sino por negligencia en la conducción

Según se desprende del Informe de COMISMAR, es la inidoneidad del vehículo en relación con el peso de la carga - mas de 13.000 kg de diferencia en relación con lo declarado - la causa eficiente del accidente; el informe parte de la rotura del amarre indicado por el conductor; ninguno de los testigos llegó a afirmar que las vigas no se amarraron; solo indicaron los empleados de ABB que no vieron al conductor amarrar la vigas y que este dijo que igual fuera de las dependencias lo hacía.

Es de suponer que si no hubiesen sido amarradas las vigas, la ertzaintza hubiera hecho constar tal circunstancia; en todo caso, dada la gran diferencia entre el peso real y el peso declarado es lógico pensar que el amarre no tuviera ninguna incidencia, pues, incluso perfecto, no hubiera evitado el accidente; siendo así, el perito no le da mayor importancia y ni siquiera aluda a una defectuosa sujección como posible causa del siniestro.

Por lo tanto, hemos de dar por hecho que es un peso excesivo de la carga en relación con el vehículo utilizado, la causa del accidente, pues fue la circunstancia que originó que la carga se desplazara al girar el vehículo en la rotonda y cayera del semirremolque después de romper los amarres, ocasionando los daños.

Es preciso determinar a quien es imputable ese error.

No entendemos que lo sea a AGILITY SPAIN, por cuanto que la información que utiliza esta compañía es la que le facilita ABB, que le encarga el transporte de dos vigas metálicas, con un peso de 13.100 kg. cada una, desde las instalaciones de dicha mercantil en Tolosa, hasta las instalaciones de Grupo PIM en Cabañas de Ebro (Zaragoza) (Doc. nº de la contestación).

Es decir, a la hora de contratar con el transportista efectivo, AGILITY lo hace con los datos que le ha facilitado ABB; es con esos datos de la carga con los que se establece la relación contractual con la demandante en cuanto al precio y al medio de transporte elegido, como se desprende de la orden de carga que se acompaña a la demanda.

La codemandada ABB achaca responsabilidad a AGILITY al afirmar que el transporte, aún con el peso erróneo comunicado, exigía la utilización de dos camiones, siendo inadecuado el transporte en un sólo vehículo; es cierto que en la cadena de correos entre las dos codemandadas, que se acompaña como documento nº 3 a la contestación de ABB, ésta inquiere a AGILITY sobre la decisión de utilizar un solo camión, denotando sorpresa por dicha circunstancia; según indicó el Testigo de Sr. Abilio, de ABB, las vigas llegaron a sus dependencias en dos camiones y, además, ABB ya había hecho este transporte anteriormente, con la contratación de dos camiones, de modo que las preguntas sobre la utilización de un solo camión estaban explicadas por ello; en todo caso, la transitaria y el transportista efectivo, en función de la carga declarada consideraron suficiente un solo camión.

Podemos considerar acreditado, pues así lo admitió el conductor, que la carga máxima autorizada del camión era de 25 TM, por lo que, incluso con el error en el peso, la carga contratada excedía en 1.200 kg, de ese máximo; siendo ese hecho acreditado, no lo es que ese exceso, de haber tenido las vigas el peso declarado, hubiera ocasionado una caída de las mismas a la vía, como ocurrió; es decir, no ha sido objeto de prueba que, no obstante ese pequeño exceso, el camión no fuera apto para el transporte contratado con arreglo a la carta de porte; es decir, que no se dieran las circunstancias del art. 17 LCTTM 'El porteador deberá utilizar un vehículo que sea adecuado para el tipo y circunstancias del transporte que deba realizar, de acuerdo con la información que le suministre el cargador'; siendo así, el que se utilizara un sólo vehículo en lugar de dos no se considera que tuviera una relación eficiente con la causación del siniestro; el simple hecho de que el siniestro ocurriera al poco de salir de las dependencias de ABB y en una de las primeras rotondas que tuvo que tomar el vehículo, nos refuerza en considerar como causa eficiente clara la absoluta inidoneidad del vehículo en relación con el peso de la carga real, no con el peso de la carga declarada.

Por lo tanto, no consideramos que pueda apreciarse responsabilidad alguna en la conducta de AGILITY

Por lo que respecta a ABB, también se excusa en que no es responsable del error en el peso, sino que el mismo le vino dado por la fabricante de la carga; no poniendo en duda tal hecho, lo cierto es que las vigas fueron manipuladas por los empleados de ABB en dos ocasiones, con motivo de sus descarga cuando llegaron a sus instalaciones y, después, para cargarlas en el camión siniestrado; no siendo técnico en la materia, me resulta difícil entender que los operarios de ABB a la hora de descargar y cargar no fueran capaces de percibir un exceso de peso de 6.000/7.000 kg. en cada una de las vigas; se trata de una diferencia lo suficientemente importante para pensar que el operario encargado de manejar la grúa o maquinaria con la que se efectuaron estas operaciones tuvo que percibir que algo raro pasaba, que la percepción a la hora de manipular las vigas en cuestión no se correspondía con el peso que se indicaban que tenían; es decir, dentro de las operaciones de carga y estiba, que son responsabilidad de ABB, sus operarios debieron de percibir que el peso de las vigas no se correspondía con lo declarado

Otro tanto debe de decirse del conductor del camión; no se puede aceptar que no sintiese que el camión iba mas cargado de lo que se deducia de la carta de porte; el conductor, en su declaración, indicó que sí noto que la carga le tiraba, pero que ello es normal cuando lleva la carga máxima; pero es que no llevaba la carga máxima, sino que sobrepasaba en 14.000. kg. la carga máxima; entendemos que es imposible que el conductor del camión, con la experiencia que se le supone, no apreciara que el peso era excesivo en relación con lo que figuraba en la carta de porte.

El art. 26 LCTTM permite al porteador exigir la comprobación del peso de la carga:

'1. Cuando existan fundadas sospechas de falsedad en torno a la declaración del cargador, el porteador podrá verificar el peso y las medidas de las mercancías, así como proceder al registro de los bultos. Si la declaración del cargador resulta cierta, los gastos derivados de estas actuaciones serán por cuenta del porteador y, en caso contrario, del cargador.

2. El cargador podrá asimismo exigir la realización de todas o alguna de estas comprobaciones y el porteador accederá a ello con tal que el peticionario asuma expresamente el pago de los gastos a que den lugar.

3. Este tipo de comprobaciones se llevará a cabo por el porteador en presencia del cargador o sus auxiliares. No siendo ello posible, el reconocimiento y registro de los bultos se hará ante Notario o con asistencia del Presidente de la Junta Arbitral del Transporte competente o persona por él designada.

4. El resultado del reconocimiento se hará constar en la carta de porte o mediante acta levantada al efecto.'

Consideramos que una actuación diligente del conductor, ante una diferencia de peso que, forzosamente, debía de ser percibida al arrancar y empezar a circular con el camión, debía de exigir las comprobaciones que exige ese articulo.

Por todo ello, tanto desde el punto de vista del art. 1.902 y 1.903, en cuanto la responsabilidad extracontractual de ABB, como desde el punto de vista de las obligaciones contractuales del porteador, en ambos concurre una conducta negligente, que puede considerarse eficiente en un 50% en cuanto a la causación del daño; apreciamos, por tanto, concurrencia de culpa entre ambos.

QUINTO.- Prueba del daño y su importe.

-Daño en semirremolque:

La actora indica que el vehículo fue declarado siniestro total y que se vio obligada a adquirir un vehículo similar en mercado de segunda mano; reclama el valor de reposición, según localizaciones de mercado al tiempo del siniestro, 10.537 euros, menos el valor de los restos, 1.300 euros, lo que hace un total de 9.237 euros

En el informe pericial de COMISMAR se hizo referencia a un presupuesto de reparación del remolque por 14.000. euros; se acompaña un informe pericial, de VALORACIONES LACABA S.L.U, para justificar el importe reclamado; se acompañan ofertas de ventas en un portal de internet.

también hay que tener en cuenta que, para sustituir al siniestrado, la actora adquiere un semirremolque cuyo valor es de 2.420 euros iva incluido.

Teniendo en cuenta lo anterior, si consideramos que estamos hablando de un semirremolque adquirido de segunda mano en 2.014 por un importe de 14.000. euros mas IVA; un valor de reposición seis años después en 9.237 euros, se puede considerar aceptable y dentro de la linea de precios de mercado, según el informe presentado y las ofertas reseñadas.

- En cuanto a la cantidad abonada a RECUPERACIONES GOIHERRI, 4.942,12 euros para finalizar el porte, se acompaña la correspondiente factura para su acreditación.

Se opone que el importe ha sido abonado por la aseguradora; en el informe pericial se admite la cobertura de este siniestro por la aseguradora; sin embargo, no se ha practicado prueba en orden a acreditar que estos daños han sido indemnizados, por lo que la actora mantiene su legitimación activa y derecho a reclamar.

En cuanto al IVA, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 15/01/2013 señala que queda limitado 'el ámbito de conocimiento de la jurisdicción civil a la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional ( SSTS 31-5-06 y 7-11-07 ), lo cierto es que la cantidad acordada por la sentencia recurrida en concepto de indemnización corresponde a las obras de sustitución de 6.759 manguitos defectuosos que en su momento fueron suministrados por la hoy recurrente incluyendo ella misma en las correspondientes facturas, acompañadas con su contestación a la demanda, el importe del IVA con cargo a la compañía mercantil demandante, que también, según consta en los documentos acompañados con su demanda, pagó el IVA correspondiente a las empresas a las que tuvo que encargar reparaciones derivadas de la rotura de los manguitos. Dentro, por tanto, del ámbito de las relaciones contractuales entre los litigantes, el pago del IVA entre ellos no suscitaba controversia alguna, y el art. 78.3-1º de la Ley del IVA IVA salva de no incluir en la base imponible precisamente las indemnizaciones que constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto. En consecuencia, las cuestiones relativas a posibles deducciones después de pagado el impuesto, habrán de ventilarse en el ámbito económico-administrativo'. Por otro lado se ha de tener en cuenta lo expresado por laSTS, Sala 1ª, de 26/06/2014, que si bien no trata del supuesto aquí contemplado en tanto que en aquella sentencia la reclamante lo era la comunidad de propietarios, se puede sin embargo tener en consideración esta doctrina en el sentido de que la indemnización ha de ser íntegra; dice la referida sentencia 'Es cierto que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil. Efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado'.

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Barcelona Sec.16 de fecha 8 /02/2019 :

'En las sentencias dictadas por esta Sección en fechas 21 de junio de 2017 y 15 de marzo de 2018 se advertía que no se configura la presente sede civil como contexto idóneo para resolver cuestiones de naturaleza fiscal ni para decidir sobre la pertinencia de pagos o deducciones de conceptos tributarios, y que la indemnización que ha de establecerse debe comprender la totalidad de las partidas porque en otro caso se corre el riesgo de no cumplir con rigor el principio de reparación integra.

La posibilidad de que la sociedad perjudicada se deduzca el IVA en sus declaraciones fiscales no debe comportar necesariamente que carezca ahora del derecho a reclamar aquel concepto frente a los responsables de los daños porque, se insiste,no corresponde a la jurisdicción civil adoptar decisiones sobre la forma de cumplimiento de las obligaciones fiscales y porque la legislación tributaria arbitra los mecanismos necesarios para rectificar en la medida de lo necesario las facturas improcedentemente abonadas y para regularizar contablemente, en el ejercicio y con los requisitos que correspondan, las operaciones declaradas.En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2009 , que considera que determinar si una sociedad tiene derecho a deducir el IVA es cuestión compleja ajena a la jurisdicción civil, por lo que ha de imponerse porque 'con independencia de la responsabilidad que pueda derivarse para el que exige el IVA de un doble cobro, el ordenamiento arbitra los medios adecuados para obtener el reembolso'.

En consecuencia acreditado el pago íntegro de la factura incluido el IVA, la parte actora tiene derecho a reclamar el pago íntegro de la indemnización abonada a su asegurado que es la que este podía reclamar a los demandados'.

Por lo tanto, cabe la reclamación de lo pagado a RECUPERACIONES GOIHERRI, iva incluido.

- Paralización; se reclama 20.709,15 euros por este concepto por el periodo de inactividad derivado de la perdida total del vehículo, desde la fecha del siniestro, 8/6/20, hasta la compra de otro vehículo, en fecha 16 de julio de 2.020; la reclamación, al margen de la prueba derivada de la perdida del vehículo siniestrado - algo que consideramos acreditado, desde el momento en que no fue reparado, según se desprende del documento nº 18 de la demanda - consiste, fundamentalmente, en un certificado de la Asociación Navarra de Empresarios de Transporte por Carretera.

Este certificado lo que hace es un calculo con arreglo a lo dispuesto en el art. 22.3 LCTTM (en su redacción aplicable a autos:

'Salvo que se haya pactado expresamente una indemnización superior para este supuesto, la paralización del vehículo por causas no imputables al porteador, incluidas las operaciones de carga y descarga, dará lugar a una indemnización en cuantía equivalente al Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día multiplicado por 2 por cada hora o fracción de paralización, sin que se tengan en cuenta las dos primeras horas ni se computen más de diez horas diarias por este concepto.

Cuando la paralización del vehículo fuese superior a un día el segundo día será indemnizado en cuantía equivalente a la señalada para el primer día incrementada en un 25 por ciento. Cuando la paralización del vehículo fuese superior a dos días, el tercer día y siguientes serán indemnizados en cuantía equivalente a la señalada para el primer día incrementada en un 50 por ciento..'.

La parte demandada no discute que este calculo, con arreglo a los parámetros indicados, sea correcto.

Pero lo cierto es que la certificación utiliza un calculo previsto no para la paralización por reparación o perdida (hasta compra de un vehículo sustitutivo) sino por el tiempo empleado por razón de carga o descarga, de estiba o desestiba.

Respecto de la eficacia probatoria de este tipo de certificaciones declara la STS de 19-11-2018 su carácter no vinculante, pero si indiciario y estimatorio desde la premisa de tratarse de un daño imre ipsa, necesariamente concurrente al tratarse de un vehículo industrial aunque la prueba para su cuantificación no sea suficiente ni directa obligando a su determinación de forma estimada:

' 1.- Respecto a la existencia del lucro cesante se ha consolidado una doctrina jurisprudencial por la que, acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme al artículo 1106 CC abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, ( Sentencia de 22 de abril de 1997 ). La jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997que la integración del, lucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización.

Así lo reitera la sentencia 48/2013, de 11 de febrero , con abundante citas de sentencias de la sala (SSTS 16 de diciembre de 2009 ; 5 de mayo de 2009 ; 21 de abril de 2008 ; 18 de septiembre de 2007 ; 31 de mayo de 2007 ; y 14 de julio de 2003 , entre otras más lejanas en el tiempo).

2.- De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acredimiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado.

La jurisprudencia, en las sentencias antes citadas se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético.

Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ).

3.- En el presente recurso no se pone en debate que el vehículo dañado se encontraba destinado a una actividad lucrativa o empresarial, así como el tiempo de paralización del vehículo (veinticuatro días).

Dicho lo anterior debe tenerse en cuenta que cuando se trata de la paralización de un vehículo que está integrado en una empresa de transporte de mercancías y que venía prestando servicios al actor, es obvio que, en principio, cabe presumir la existencia de perjuicios, pues la paralización de un vehículo destinado al transporte de mercancía que en la práctica se venía utilizando como tal, ha de suponer, dentro de esos criterios de probabilidad objetiva, una disminución de los ingresos de su titular, que se ve privado forzosamente de uno de los medios de los que ordinariamente se sirve en su actividad económica, sin que sea necesario justificar con precisión el beneficio concreto que pudiera haber obtenido con ese vehículo, o los contratos o servicios que no pueda cumplir, entre otras cosas, porque las más de las veces resultaría de muy difícil o prácticamente imposible demostración.

Si la actora destina su camión al transporte de mercancías, como se ha demostrado, y permanece un tiempo inmovilizado para la reparación, creemos que de estos hechos se deduce necesariamente el perjuicio por lucro cesante, pues durante el tiempo que el camión permanece inmovilizado no se puede dedicar a la actividad mercantil, perdiéndose los ingresos que se podría haber obtenido, con la necesaria verosimilitud y certeza, en caso contrario, sin que, a nuestro juicio, sea necesario acudir a una complicada prueba para acreditar la realidad del perjuicio por lucro cesante. (...)

4.- Teniendo en cuenta los datos expuestos y la valoración jurídica que se ha hecho de ellos, la cuestión se contrae no tanto a la existencia del lucro cesante sino a su cuantificación.

En este tipo de litigios suele ser la prueba delquantum el centro sobre el que gira el debate. Unas veces se acude, como solución para ello, a los certificados gremiales que las partes aportan al juicio, ya que ofrecen una idea genérica de las ganancias perdidas por la paralización del vehículo, con fundamento en estudios propios de las asociaciones o colegios profesionales.

Otras veces la solución pasa porque el perjudicado acredite, mediante la prueba más objetiva posible, las ganancias que ha dejado de obtener.

Esta segunda solución es la que la sentencia recurrida rechaza por falta de pruebas y lo motiva. Pero como afirma la sentencia 48/2013, de 11 de febrero , en un caso similar de ausencia de pruebas que permitieran establecer de forma objetiva un perjuicio concreto que justificase el acogimiento de la pretensión, 'ello no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar en una actividad menor de un transporte que se contrata sin una previsión cierta y segura de su desarrollo.'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 568/2013 de 30 de septiembre .

En los litigios sobre los que decidieron las sentencias que ponían fin a ellos, estas no negaron el lucro cesante postulado , sino que lo redujeron en el quantum, por entender que el certificado gremial sirve a título meramente indicativo y como simple principio de prueba para cuantificar el perjuicio, pero para su precisa cuantificación en la cantidad solicitada eran precisas unas pruebas más objetivas del caso concreto que la parte no aportó.

Se colige, pues, de la doctrina de la sala, que los certificados gremiales sobre el lucro cesante por paralización del vehículo por sí mismos no pueden ser considerados prueba del lucro, sino que debe acudirse a otros medios de prueba que acrediten el mismo de forma más concreta.

Por tanto, y sería el caso, una vez probado que la perjudicada tuvo un vehículo paralizado y que lo destinaba a una actividad económica en la que en condiciones normales se habría obtenido un beneficio económico, la ausencia de pruebas concretas sobre ganancias determinadas, que suelen ser dificultosas a veces, no puede impedir la indemnización por lucro cesante, sino que deben ponderarse los datos existentes y fijar una cantidad prudencial.

Para ello, como referencia y no con carácter vinculante, sí pueden resultar útiles los certificados gremiales y los baremos que en ellos se aplican.'

Entre la llamada jurisprudencia menor, la SAP Tarragona, sección 3ª, de 4 de junio de 2020 señala también lo siguiente:

' Es cierto que, como regla general, el lucro cesante merece una interpretación restrictiva exigiéndose a quien lo reclama la carga de probar tanto su existencia como su cuantía, sin embargo, en supuestos como el que nos ocupa sus propias características y el destino profesional al que se dedica el vehículo permiten presumir la existencia de lucro cesante o pérdida de ganancia durante los días en que permaneció paralizado para reparar las consecuencias de un accidente.

En el caso de autos está suficientemente acreditado que el vehículo siniestrado estaba dedicado a su explotación industrial de transporte. No solo no fue negado por la parte demandada, sino que resulta de la propia configuración del camión furgoneta que está logotipada, según documentación fotográfica acompañada a la demanda y de acuerdo con la facturación también adjuntada al escrito rector del procedimiento, que advera la realización de transportes por todo el territorio nacional. En el presente caso, la indemnización del lucro cesante prevista en el artículo 1106 del Código Civil permite someter los hechos enjuiciados a la regla de los vehículos industriales o profesionales, considerando que su paralización necesariamente conlleva una pérdida de ganancias para su titular que, privado del vehículo, no puede ejercer normalmente su profesión y percibir ingresos por la ejecución del transporte. En todo caso, que la paralización de un vehículo industrial produzca una pérdida conforme un estado de probabilidad razonable y sin exigir la auditoría contable a la parte actora, se ha reconocido por la doctrina. En este sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, del 21 de Julio del 2005 ( ROJ: SAP T 1225/2005 ) que resalta la necesidad del reconocimiento de lucro cesante en la paralización de un vehículo dedicado a la actividad industrial o profesional: ' Resulta evidente que el vehículo siniestrado dedicado a autoescuela no pudo ser dedicado a su actividad de autoescuela mientras duró su reparación, lo que tuvo que generar una pérdida de beneficio, pues hay que suponer, con criterios de racionalidad, razonabilidad y lógica, que desarrollaba normalmente su actividad lucrativa, estableciéndose así mismo un criterio intermedio de exigir una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS, 31 mayo 1983 , 7 junio 1988 , 16 y 30 junio 1993 ) estableciéndose que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre una verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como probables en la mayor aproximación a su certeza objetiva ( STS 8 julio 1996 ) o que procede aplicar pautas de 'razonable probabilidad', de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera resultar realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos ( STS 21 octubre 1996 ), buscándose como fin último dar debido cumplimiento al principio rector del derecho de daños: restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de laindemnización. (...)

En este sentido la sentencia de la misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 26 abril 2005 o la SAP de Tarragona, sección 1 del 14 de diciembre de 2010 ( ROJ: SAP T 1268/2010 ) Sentencia: 474/2010 | Recurso: 248/2010 ,que dispone: ' Sin embargo, no es discutible en el presente caso que el vehículo siniestrado está destinado a un uso empresarial, constituye la fuente de los ingresos propios de la actividad a la que se dedica la parte reclamante, lo que acontece también, a modo de ejemplo, en los casos de vehículos de transporte de mercancías o personas, autocares, taxi, coche de alquiler, por lo que debe considerarse que el lucro cesante queda acreditado'.

Por tanto, debe reconocerse la indemnización del lucro cesante por paralización de un vehículo industrial como el de autos (...).

De lo anterior resulta que, no negada por la parte demandada la realidad del siniestro ni que el vehículo del actor sufriese daños a raíz del mismo, y quedando acreditado que esos daños supusieron la perdida del vehículo por siniestro total, la consecuencia es dar lugar a la reclamación por lucro cesante, si bien en función del grado de culpa que se ha apreciado en el conductor de la actora.

La duda surge en relación con la cuantía de la indemnización por lucro cesante, es decir, por las ganancias dejadas de percibir por el actor ex art.1106 CC durante el tiempo transcurrido desde el accidente hasta la compra del sustitutivo.

La SAP Valencia de 28 julio 2014 EDJ 2014/191746 , (Ponente Sra. Ibañez) ijndica lo siguiente:

'Ahora bien no puede desconocerse que dicho precepto no alude específicamente a la paralización causada en accidente de tráfico imputable a un tercero como es el caso, pero ello no impide que entendamos que si la actora destina su camión al transporte de mercancías, como se ha demostrado, y permanece un tiempo inmovilizado para la reparación, creemos que de estos hechos se deduce necesariamente el perjuicio por lucro cesante, pues durante el tiempo en que el camión permanece inmovilizado no se puede dedicar a la actividad mercantil, perdiéndose los ingresos que se podrían haber obtenido, con la necesaria verosimilitud y certeza, en caso contrario, sin que, a nuestro juicio, sea necesario acudir a una complicada prueba para acreditar la realidad del perjuicio por lucro cesante.

...

Ahora bien, a este criterio hemos de añadir el de que, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el caso en que el vehículo siniestrado es un camión , entre ellas y especialmente la dificultad que entraña la prueba del lucro cesante en supuestos de paralización de vehículos destinados al ejercicio de actividades comerciales o empresariales, es adecuado y admisible, y se corresponde con una práctica habitual en el ámbito jurisdiccional, el acudir a la aplicación de baremos o tarifas, como la invocada por la parte actora, normalmente elaboradas por equipos multidisciplinares, tras un estudio de la realidad y con un carácter de globalidad; superándose así la importante dificultad que entrañaría la exacta y cumplida prueba de las ganancias dejadas de obtener por el vehículo paralizado. No se trata de la aplicación de unas tarifas gremiales o corporativas, sino que se encuentran reguladas en un texto legal, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. Aunque el supuesto enjuiciado (lucro cesante por la paralización de vehículo a consecuencia de un siniestro de circulación) es ajeno al previsto en la norma cuya aplicación se pretende (indemnización derivada de la paralización del vehículo en el ámbito de ejecución de un contrato de transporte), esta Sala considera admisible dicha aplicación por vía analógica, como medio de superar la importante dificultad que comporta la acreditación directa del lucro cesante. Si bien esta circunstancia (aceptación de la determinación de las ganancias dejadas de obtener por vía indirecta) nos determina a hacer uso de la facultad moderadora que, en orden a la responsabilidad procedente de negligencia, atribuye a los Tribunales elart. 1.103 CCEDL 1889/1 EDL 1889/1, cuando el supuesto concreto lo exija lo que aquí no se aprecia procedente al ser la laborables los 5 día de paralización reclamados y por lo demás referido.'

Expuesto lo anterior, y ante la falta de otra prueba, tenemos ese certificado, procedemos a moderar la indemnización, descontrando de ella el porcentaje aproximado que corresponderia a dias no laborables, en concreto, dia y medio a la semana.

Asi, si la indemnización es referida a 38 días, le restamos 8 días, lo que, referido al montante total reclamado, hace 16.349,33 euros.

- Por último, se reclama la suma de 306,10 euros abonados a la administración en virtud de la reclamación efectuada por ésta por los daños en el asfalto por la caída de la viga; ese importe y el abono de los daños está justificado con los docs. nº 21 y 22; por ello, se trata de un perjuicio directamente relacionado con el evento que nos ocupa e indemnizable.

Por ello, el importe total de la indemnización, reducido en el 50% por la concurrencia de culpas, sería de 15.417,27 euros

SEXTO.-Intereses

Finalmente, en cuanto a los intereses, procede condenar a la demandada ABB a abonar los intereses legales de dichas cantidades desde la interpelación judicial hasta esta resolución, incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta su pago.

Por lo tanto, se estima parcialmente la demanda

SÉPTIMO.-Costas

La estimación parcial de la demanda, en los términos indicados, con absolución de AGILITY SPAIN S.L., supone que la actora será condenada en las costas ocasionadas a la misma, sin hacer pronunciamiento del resto de costas causadas, de conformidad con el art. 394 LEC.

Fallo

Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Castro Mocoroa, en nombre y representación de TRANSPORTES JARAUTA S.L.,contra AGILITY SPAIN S.A. y ASEA BROWN BOVERI S.A. (ABB), condenando a ésta última a abonar a la actora la suma de 15.417,27 euros con los intereses indicados y absolviendo a AGILITY SPAIN S.A. de los pedimentos formulados en su contra.

Se condena a la actora en las costas ocasionadas a AGILITY SPAIN S.A., sin hacer pronunciamiento del resto de costas causadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196000000060321, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo prevía disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en Donostia / San Sebastián, a 15 de junio de 2022.