Sentencia Civil Nº 214/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 338/2002 de 11 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO DOSCIENTOS CATORCE

Ilmos. Señores: En la Ciudad de Zaragoza a

Presidente: once de Abril de dos mil tres. D. José J. Solchaga Loitegui Magistrados: D. Javier Seoane Prado D. Eduardo Navarro Peña En nombre de S.M. el Rey. --------------------------------------------

VISTOS por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen, los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en fecha 12 de Abril de 2.002 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Zaragoza , en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 980/01, sobre modificación de medidas definitivas de separación, de que dimana el presente rollo de apelación numero 338/02, en el que han sido partes, apelantes , la demandante Dª. María , representada por la Procuradora Dª. María-José Ferrando Hernández y asistida del Letrado D. Juan-Pedro Bartolomé Pérez, y el MINISTERIO FISCAL, y, apelada, el demandado D. Lucio , representado por la Procuradora Dª. María-José Sanjuan Grasa y asistido de la Letrada Dª. Mónica Sierra Mediano, siendo Ponente el Magistrado D. Eduardo Navarro Peña , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por María contra Lucio sobre modificación de medidas definitivas de separación acordando tal modificación sólo en el sentido de tener por fijado como domicilio de la madre y la hija del matrimonio el sito en la CALLE000 NUM000 piso NUM001 NUM002 de Badalona y estableciéndose en lo sucesivo el siguiente régimen de visitas a favor del padre en defecto de acuerdo entre las partes: El padre podrá visitar a la menor atendiendo a su corta edad y circunstancias personales particulares, a falta de acuerdo entre los progenitores, fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 12 horas del domingo, sin necesidad de pernocta en la localidad de residencia de la madre, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano que en este año de 2002 por la corta edad se limita a quince días. En caso de falta de acuerdo, la madre elegirá período en los años pares y el padre en los impares. La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno de tal forma que las entregas y recogidas lo sean en el Juzgado de guardia de Badalona o en el de Barcelona a elección que deberá efectuar la madre, todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la demandante, Sra. María , prepararon contra la misma sendos recursos de apelación en tiempo y forma hábiles, y emplazados que fueron para que los interpusieran en legal forma dentro del lapso temporal señalado al efecto, así lo efectuaron mediante la formulación de los correspondientes escritos, en los que expusieron las alegaciones que tuvieron por conveniente para fundamentarlos, solicitando el Ministerio Fiscal se decretase la nulidad de actuaciones desde el momento en que se dio traslado de la demanda para contestarla por escrito, retrotrayendo aquellas a dicho momento procesal para la prosecución por los trámites determinados en la Ley; por su parte la demandante interesó se dictara sentencia que revocase la recurrida en el sentido de acoger en su integridad los pedimentos de su demanda, con expresa imposición de las de esta alzada a la parte apelada si se opusiese al recurso.

TERCERO.- Dado traslado de dichos recursos de apelación a las demás partes personadas, emplazándolas para que pudieran alegar lo que a su derecho conviniere en relación con los mismos dentro del plazo fijado a tal fin, la representación procesal del demandado, Sr. Lucio dedujo escrito de oposición a ambos recursos, interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia, con imposición a la parte actora de las costas derivadas de su recurso, tras de lo cual se remitieron los autos originales del juicio a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.

CUARTO.- Recibidos que fueron aquellos se formó el presente rollo de Sala, y seguido por sus trámites se dictó auto de fecha 13 de Diciembre de 2.002 denegando la admisión del documento presentado por la actora-apelante con su escrito de 5 de dicho mes, con devolución a la misma sin dejar nota, señalándose, finalmente, para la discusión y votación de los recursos el día 1 del corriente mes de Abril, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los de la presente; y

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la aludida sentencia de primer grado instando la nulidad de actuaciones con base en el artículo 240.1 de la L.O.P.J. por inadecuación del procedimiento seguido para tramitar la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en precedente sentencia de separación matrimonial dictada en autos de juicio núm. 452/00, al aplicar indebidamente el procedimiento del artículo 770 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando tal petición de modificación de dichas medidas debió tramitarse conforme a lo dispuesto en el artículo 771 de dicho texto legal, tal como preceptúa de forma clara e indubitada el artículo 775 del mismo, motivo por el que ya interpuso en su momento recurso de reposición contra el auto de 12 de Diciembre de 2.001, que acordó dar dicho trámite a la demanda inicial, recurso que fue desestimado por auto de 23 de Enero de 2.002.

SEGUNDO.- Al igual que aconteciera en el Rollo de esta Sala núm 309/02, dimanante del recurso de apelación de análogo contenido al presente formulado también por el Ministerio Fiscal, la cuestión debatida en esta alzada se limita a determinar cuál ha de ser el trámite a seguir para conocer de las solicitudes de modificación de medidas definitivas adoptadas en relación con los hijos comunes de los progenitores litigantes en precedente sentencia firme recaída en proceso matrimonial de separación o divorcio, así como si la utilización de un trámite erróneo ha podido producir efectiva indefensión para las partes, indefensión a la que el artículo 238 de dicha Ley Orgánica supedita la declaración de nulidad que ahora se pretende por la parte apelante. Pues bien, como ya se razonara por esta misma Sala en su sentencia 545/2002, de 20 de Septiembre, dictada en el Rollo de Apelación núm. 309/02, conociendo de análogo recurso del Ministerio Fiscal al que ahora se analiza,"Por lo que se refiere a la primera cuestión la claridad del art. 775 LEC 2000 en su remisión al art. 771 LEC 2000 (resulta) palmaria, y nada en el trámite parlamentario indica el error en la Ley, que sostiene el juzgador de primer grado al rechazar el recurso de reposición entablado contra su decisión inicial, por lo que no cabe la reconducción del procedimiento al trámite del art. 753 LEC 2000 por vía de una interpretación correctora, que supone una inaceptable interpretación contra legem, todo ello sin perjuicio de llevar a cabo la interpretación de dicha remisión en los términos más adecuados al procedimiento de modificación de medidas y los eventuales recursos que quepan contra ella. En este sentido se ha pronunciado ya la Sección 2ª de esta AP de Zaragoza en SAP 324/2002 y 349/2002. Por lo que se refiere a la segunda cuestión, la respuesta ha de ser negativa. El procedimiento verbal del art. 735 LEC 2000 seguido en primera instancia implica mayores garantías que la mera comparecencia regulada en el art. 771 LEC 2000, por lo que no es de apreciar indefensión en ninguna de las partes, ni, por tanto, cabe dar lugar a la nulidad interesada por el Ministerio Fiscal, ni por tanto al recurso por él interpuesto."

TERCERO.- La actora, Sra. María , se alza por medio de su recurso de apelación contra dicha sentencia de primer grado, impugnando la modificación que la misma efectúa del régimen de visitas y comunicación de su esposo, Sr. Lucio , con la hija común de ambos cónyuges litigantes, Marina , nacida el 30 de Junio de 1.999, en el sentido de ampliar el establecido en la precedente sentencia firme de fecha 15 de Febrero de 2.001, que decretó su separación matrimonial, así como el pronunciamiento por el que no se da lugar al incremento de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la menor, que tenía interesado en su demanda, pretendiendo que con revocación de tales particulares de aquella resolución se mantenga el sistema de comunicación entre padre e hija, que venía establecido hasta ahora, y se incremente la referida pensión de alimentos a cargo del Sr. Lucio a la suma de 240,40 euros (40.000 pesetas), como interesó en su demanda. Se rechazan tales motivos del recurso, con la consiguiente desestimación del mismo, y ello en atención a las siguientes consideraciones.

CUARTO.- De lo actuado en este procedimiento no se evidencia en modo alguno que la modulación que efectúa la sentencia recurrida del derecho que ostenta el demandado-apelado, Sr. Lucio , a comunicar con su hija menor de edad, Marina , como progenitor no custodio, conforme preceptúa el artículo 94 del Código Civil, pueda resultar perjudicial para la menor, antes al contrario es de considerarla beneficiosa para desarrollar y reforzar los lazos afectivos de aquella con su padre, máxime dada su edad actual de casi cuatro años, que permite la ampliación del régimen de visitas y comunicación hasta ahora existente, sobre todo teniendo en cuenta que el traslado a Badalona de la menor con su madre, que tiene atribuida su guarda y custodia, hace aún más aconsejable, si cabe, tal ampliación, lo que conduce a rechazar el primero de los motivos aducidos por la actora para fundamentar su recurso. Procede, no obstante, rectificar la sentencia apelada en el extremo atinente a la determinación del lugar en que deberá tener la recogida por el padre y reintegro posterior de la hija común del matrimonio, en el sentido de establecer que dicho lugar sea no el Juzgado de Guardia de Badalona o de Barcelona, por considerarlo inadecuado para la menor, sino el domicilio de la madre, Sra. María , en la localidad de Badalona, donde aquella será recogida y devuelta por el familiar o persona que designe el padre mientras subsista vigente la medida de alejamiento de éste respecto de su esposa decretada por la jurisdicción penal.

QUINTO.- Por lo que respecta a la pretensión de la recurrente en orden a que se incremente el importe de la pensión de alimentos para la hija común que debe satisfacer el padre de la misma, revocando parcialmente la sentencia apelada en cuanto a dicho particular, debe decaer por cuanto que de lo actuado en estos autos no se constata variación sustancial alguna de las circunstancias concurrentes al momento de dictarse la sentencia que decretó la separación matrimonial de los cónyuges hoy litigantes, y, en concreto, las relativas a las necesidades de la hija y a la capacidad económica del obligado a su pago, que pudiera justificar el incremento de la cuantía de la misma interesado por la apelante conforme a lo dispuesto en los artículos 93 y 146 del Código Civil.

SEXTO.- Atendida la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este proceso, no resulta procedente hacer expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, así como tampoco de las del recurso formulado por el Ministerio Fiscal de conformidad con lo normado en el artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la demandante, Dª. María , contra la sentencia de fecha 12 de Abril de 2.002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de esta Ciudad en los referidos autos de juicio verbal núm. 980/01, resolución que se confirma en su integridad, modificando sólo el lugar en que se llevará a cabo la recogida y posterior reintegro de la hija común de los cónyuges litigantes, Marina , que será el señalado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia y que se efectuará por la persona designada por el padre, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas derivadas de ambos recursos. Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.