Sentencia Civil Nº 214/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 480/2002 de 12 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00214/2006

SENTENCIA núm. 214/2006

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a doce de abril de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 430/2001, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 480/2002, en los que aparece como parte apelante-demandada "INVERSIONES CEPAS S.L." e "INVERSIONES TAMIZ, S.L.", representadas por la procuradora Dª ISABEL VILLANUEVA DE PEDRO, y asistidas por el Letrado D. RAFAEL MARIN LÓPEZ; como parte apelante-demandado "ROYAL PACIFIC S.L.", representada por el Procurador D. RAÚL JIMÉNEZ ALFARO y asistida por el Letrado D. RAFAEL MARIN LOPEZ; y como parte apelada-demandante "CONGELADOS Y FRESCOS DEL MAR S.A.", representada por la procuradora D. PILAR CABEZA IRIGOYEN y asistida por el Letrado D. MARIANO PARDO ESPEJEL; no habiéndose personado en esta instancia el codemandado rebelde AALESUND TRADING S.A.;siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 16 de mayo de 2002 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 430/b-2001, promovido por la Procuradora Sra. Cabeza, en nombre y representación de CONGELADOS Y FRESCOS DEL MAR S.A., contra ROYAL PACIFIC S.L., representada por el Procurador Sr. Isiegas y contra AALESUND TRADING S.A., INVERSIONES TAMIZ S.L. y contra INVERSIONES CEPAS S.L., todas ellas en situación procesal de rebeldía, debo DECLARAR Y DECLARO la rescisión de la Escritura de venta por la que Aalesund Trading S.A., aporta el derecho de superficie a la entidad Royal Pacific, S.L., respecto de la finca nº 49294 del Registro de la Propiedad nº 2 de Zaragoza, ORDENANDO la cancelación del asiento registral, librándose para ello el oportuno mandamiento al Registro correspondiente, asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión de las cesiones de participaciones sociales otorgadas por Aalesun Trading S.A., a las entidades Inversiones Cepas S.L. y a Inversiones Tamiz, S.L., DECRETANDO LA CANCELACIÓN en el Registro Mercantil de Zaragoza de los asientos efectuados como consecuencia de la rescisión de las transmisiones referenciadas, librándose el oportuno mandamiento, e igualmente debo CONDENAR Y CONDENO dichas demandadas al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por las representaciones procesales de los codemandados Inversiones Cepas S.L. e Inversiones Tamiz S.L., y de Royal Pacific S.L. se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación, solicitando las primeras el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia; y dándose traslado a la parte contraria se opusieron, no oponiéndose al recurso el codemandado AALESUND TRADING S.A., en situación de rebeldía; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, dictándose auto por la Sala denegando el recibimiento del pleito a prueba. Por la Sala se dictó auto de fecha 2 de enero de 2003 por el que se acordaba SUSPENDER la tramitación del presente recurso hasta que finalice el proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza, y una vez dictada sentencia en dicho asunto se señaló día para deliberación, votación y fallo el 3 de abril de 2006.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- CONGELADOS Y FRESCOS DEL MAR SA (en adelante, CFMSA) formula demanda contra AALESUND TRADING SA (en adelante, ATSA), ROYAL PACIFIC SL (en adelante, RPSL), INVERSIONES TAMIZ SL (en adelante, ITSL) e INVERSIONES CEPAS SL (en adelante, ICSL) en ejercicio de las acciones rescisorias por las que se pide la rescisión de los siguientes negocios jurídicos:

La aportación de derecho de superficie que lleva a cabo ATSA por la suscripción de las participaciones sociales nº 1999 a 5089 de la sociedad RPSL cuya escritura de constitución fue inscrita el día 18-*5-2000.

La cesión de las participaciones sociales así suscritas nº 1999 a 4098 a ITSL.

La cesión de las participaciones sociales suscritas nº 4099 a 5089 a ICSL por escritura de 28-7- 2000.

Alega que tales negocios fueron ejecutados en fraude de sus derechos, pues la aportante y cedente mantenía con ella, al tiempo de su realización, una deuda fruto de sus relaciones comerciales que fue expresada en pagarés librados entre el 6 de abril y el 20 de mayo de 2000 con vencimientos comprendidos entre el 6 de junio y el 25 de agosto de 2000, cuyo impago dio lugar al despacho de ejecución de 10-10-2000, al embargo de los bienes que resultaron cedidos de fecha 25-10-2000, y finalmente a la sentencia de remate de 11-12-2000 , y a consecuencia de tales actos de disposición le ha sido imposible el cobro.

En apoyo de su pretensión invoca los arts. 1111 CC así como la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla que consideró aplicable.

De los demandados tan solo compareció RPSL, que se opuso a la demanda negando la deuda y la insolvencia de la deudora, si bien afirma ignorar las relaciones entre ATSA y la actora. Por lo demás, niega la posibilidad de que sea rescindida la aportación impugnada, arguyendo lo que sigue:

"Hemos de resaltar nuevamente, aunque sea una obviedad, que la sociedad que se crea nada recibe, habida cuenta que son las aportaciones y la perfección y consumación del contrato de sociedad las que determinan el nacimiento de la sociedad RPSL. Queda claro por tanto que la rescisión de la aportación, no a la sociedad sino para constituir la sociedad, lo que determinaría es la nulidad del contrato social y la consiguiente repercusión jurídico material en el otro socio constituyente"

Razonamiento que completa en el apartado jurídico de su contestación del siguiente modo:

"En efecto, no existe cesión o transmisión de bien alguno a favor de dicha sociedad, sino que la misma deviene propietaria de esa aportación no dineraria ... en virtud de un contrato de sociedad por la cual, por fundación simultánea, se constituye Royal Pacific SL. Como esta sociedad no nace a la vida jurídica hasta que no se perfecciona el contrato, nada puede adquirir. Es claro por tanto, que ATSL, no cede ni transmite nada por título alguno a RPSL."

Tras tal disertación, continúa la oposición negando que haya cualquier acción fraudulenta en la que haya tenido conocimiento o participación.

La Juzgadora de primer grado, tras señalar los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el éxito de la acción rescisoria por fraude, da lugar a ella por entender acreditada la deuda por la documental aportada por la actora y por las manifestaciones de la codemandada comparecida, que ésta existía al menos desde el mes de abril de 2000, antes de las trasmisiones impugnadas, que a consecuencia de ello no existen medios para hacer efectivo el cobro y, finalmente, que todos los otorgantes tenían conocimiento de la situación existente al tiempo del otorgamiento.

Contra tal decisión se alza la demandada comparecida en el que hace mención a un supuesto litisconsorcio pasivo necesario, por no llamar a todos sus constituyentes, y asimismo por cuanto el derecho real de mención ha sido hipotecado, y no se ha llamado al acreedor hipotecario. En segundo lugar sostiene incongruencia, en tanto que en el suplico se solicita la nulidad de la venta del derecho de superficie, cuando no hubo tal, sino que el mismo fue aportado en contraprestación de la suscripción de participaciones sociales. Insiste también en negar la insolvencia del deudor y la existencia de cualquier transmisión a RPSL. Asimismo sostiene la inexistencia de que al menos los otros constituyentes tuvieran conocimiento de las relaciones entre acreedora y deudora. Finalmente sostiene la nulidad de actuaciones pues la parte actora solicitó escrito pidiendo la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal antes de que la sentencia fuera dictada sin que tal petición hubiera sido proveída.

Notificadas por edictos, dada su situación de rebeldía procesal, ITSL y ICSL también apelaron la sentencia, si bien su argumentación tan solo hace referencia a la cesión de participaciones a ITSL. Sostienen nulidad de actuaciones por haber sido citados por edictos sin acudir al registro mercantil para conocer su verdadero domicilio. En cuanto al fondo, sostiene la revocación de la sentencia por cuanto no tuvo participación en la constitución de la sociedad para la que el derecho de superficie fue aportado, y que adquirió posteriormente las participaciones sociales y pagó su precio.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática se hace preciso abordar en primer lugar los motivos en que se alega nulidad de actuaciones.

RPSL lo fundamenta en la falta de respuesta a la petición deducida por la actora para que se acordara la suspensión del proceso por prejudicialidad penal, pero tal motivo choca con al menos tres importantes óbices. El primero, que no es la recurrente la que la propuso, sino la actora, por lo que sólo ella puede alegar indefensión por falta de respuesta, el segundo, que pese a lo que se sostiene en el recurso, la juzgadora de primer grado si dio respuesta a dicha petición por providencia de 7-5-2002 -f. 349-, y, tercero, que no hizo nada durante la primera instancia en contra de dicha decisión, lo que era impuesto si quería hacer valer nulidad conforme al art. 459 LEC 2000 .

Alega igualmente dicha recurrente la existencia de una situación liticonsorcial debido a que no ha sido demandada una sociedad que participó en el contrato que la fundó, y por que ha procedido a hipotecar el derecho de superficie aportado, por lo que el acreedor se ve perjudicado sin audiencia por la declaración que se hace en la sentencia recurrida.

Para el rechazo de tales alegatos baste señalar que se trata de cuestiones nuevas no aducidas en primera instancia, por lo que no pueden serlo en la segunda conforme al principio de apelación limitada establecido en el art. 456 LEC 2000 , y que en todo caso, la defectuosa constitución de la relación procesal que apuntan no ha sido tratada de enmendar en su debido momento, lo que impide hacerla valer como motivo de apelación por disposición del art. 459 LEC 2000 acabado de citar

ITSL funda la nulidad en la forma en que fue emplazado, por edictos, sin tratar se averiguar su domicilio en el Registro Mercantil, tal y como el juzgado debió hacer en cumplimiento del art. 156 LEC 2000.

Sobre tal punto es de recordar lo sostenido por esta Sala en auto de 15-11-2002 por el que desestimamos la petición de prueba articulado por dicha parte con fundamento en el art. 460.3 LEC 2000 y su situación de rebeldía. En tal ocasión la Sala argumentó que la identidad de administradores entre las rebeldes y la demandada personada en la persona de D. Iván, por lo que entendió que la rebeldía había sido voluntaria.

La transposición de dicho argumento al motivo que se estudia conduce a su rechazo, pues conocida la existencia del proceso por las rebeldes sin comparecer en primera instancia para hacer valer sus derecho, no pueden alegar ahora indefensión en razón del modo en que fueron llamadas a juicio, pues su marginación del proceso fue deliberadamente querido por ellas, y en tal sentido baste la cita la STC 162/2002 . Por lo demás, la actora aportó certificado del Registro Mercantil según el cuál el domicilio de la sociedad recurrente era aquél en el que fueron reiteradamente intentados los frustrados actos de comunicación.

TERCERO.- En lo demás, el recurso de apelación formulado por la RPSL alega incongruencia, pero no por razón de diferencia entre lo pedido y lo otorgado, pues tanto el suplico como el fallo se refieren a la declaración de la rescisión de "la escritura de venta" por la que ATSA aporta el derecho de superficie a la entidad RPSL, sino por que niega que el acto de aportación sea una venta.

Así planteado el motivo, su desestimación se impone con sólo recordar que la esencia de la incongruencia es la divergencia entre lo pedido y lo otorgado en cualquiera de las manifestaciones jurisprudencialmente acogidas de extra petita, citra petida o ultra petita ( STS 434/1999 ) y tal divergencia no es sostenida por el recurrente.

Si lo que sostiene, como así parece, es que no ha habido acto traslativo sobre el que hacer la declaración de rescisión, baste recordar que el carácter traslativo y no sólo de intercomunicación de las aportaciones de bienes en la constitución de las sociedades es reconocida tanto por la doctrina, como por la DGRN (RDGRN de 22-4-2000), y la jurisprudencia ( STS 13-12-1982 y 8-6-1995 ).

CUARTO.- Por lo que se refiere al requisito de subsidiariedad que niega el actor, el juicio ejecutivo seguido contra ATSA para el cobro de lo pagarés resultó infructuoso por cuanto que se desposeyó de los bienes que habían sido embargados en él, lo que dio lugar a la imposibilidad de cobro, todo lo cual supone la razonablemente fundada falta de bienes a que lo supedita la jurisprudencia ( STS 411/2004 ), que por lo demás no tiene que ser absoluta, pues es suficiente una notable disminución patrimonial que impide o dificulta al acreedor el cobro o la realización de su crédito (STS 657/2005 )

Y por lo que se refiere al consilium fraudis, éste viene configurado en la moderna jurisprudencia desvestido de su anterior dimensión de ánimo de dañar o de perjudicar, de tal forma que en la actualidad se halla identificado con la conciencia del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor ( STS 675/2005 ), y el presente caso la proximidad temporal entre el libramiento de los pagarés, las trasmisiones impugnadas, así como la promoción del ejecutivo, unido al estrecho círculo de personas que controlan la sociedades incumbidas son razones más que suficientes para dar por acreditada la concurrencia de tal requisito.

QUINTO.- En lo que atañe al motivo del recurso entablado por las demandadas en su día rebeldes, es preciso señalar que su condición de rebeldes voluntarios le impide hacer cualquier alegato que hubiera debido hacer temporáneamente en la primera instancia, pero además, en cualquier caso, los argumentos que él se desgranan y que quedan reflejados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución son absolutamente inanes a los fines de atacar la rescisión que se declara, pues olvidan lo que queda más arriba razonado sobre la concurrencia de los requisitos que para la acción rescisoria por lesión establecen los arts. 1111 CC y 1292.3 CC .

SEXTO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC 2000.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados contra la sentencia de fecha 16-5-2002 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 en los autos nº 430/2001 , debemos confirmar y confirmamos la misma.

Imponemos las costas causadas por cada uno de los recursos que se desestiman a la parte que lo ha promovido.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.