Sentencia Civil Nº 214/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 53/2007 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00214/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 53/07

Asunto: ORDINARIO 488/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 214

En Pontevedra a dieciocho de abril de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 488/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 53/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Eugenio , representado por el procurador Dª. SUSANA TOMAS ABAL y asistido por el Letrado D. LUIS CORES CASTRO, y como parte apelante-demandados: D. Olga , representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. MARIA LUZ GARCIA VIGO; DÑA Antonieta , DÑA Julieta , no personadas en esta alzada, sobre reivindicatoria de negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 16 octubre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez Feijóo, en nombre y representación de D. Eugenio contra Dña. Olga , representada por la procuradora Sra. García Romarís, Dña Antonieta , representada por la Procuradora Sra. Rendo Couto y Dña Julieta , representada por la procuradora Sra. García Romarís y en consecuencia procede declarar la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue al actor a soportar las perturbaciones ilegítima consistentes en la recogida de agua, alero de tejado que sobrevuela sobre su finca descrita en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, enrejado de ventana y de vistas que se corresponden con las ventanas abiertas en el bajo cubierta y en consecuencia procede condenar a las codemandadas a realizar de forma solidaria las obras necesarias para reponer a su costa la finca del demandado a su estado previo a la ubicación de los elementos constructivos ilícitos retirando el enrejado de la ventana que se corresponde con el sanitario de la vivienda de las demandadas, el alero de tejado que sobrevuela la propiedad del actor y a ubicar la chimenea o salida de gases por encima de la cubierta del inmueble de manera que cumpla con las prescripciones administrativas establecidas por el Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa.

Al mismo tiempo se condena a las codemandadas a que procedan a cegar las ventanas descritas o en su caso, a sustituirlas por un material traslúcido (pavés o similares) y a que desvíen el canalón de desagüe de manera que no vierta agua sobre la propiedad del demandante.

Procede absolver a las codemandadas de los demás pedimentos formulados en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eugenio , Dña Olga , Dña Antonieta y Dña Julieta se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la inexistencia de servidumbre alguna que obligue al actor a soportar las perturbaciones ilegítimas consistentes en la recogida de agua, alero de tejado que sobrevuela sobre su finca, enrejado de ventana y vistas que corresponden con las ventanas abiertas en el bajo cubierta, y en consecuencia, condenar a las demandadas a realizar de forma solidaria las obras necesarias para reponer a su costa la finca del demandado al estado previo a la ubicación de los elementos constructivos ilícitos retirando el enrejado de la ventana que se corresponde con el sanitario de la vivienda de las demandadas, el alero del tejado que sobrevuela la propiedad del actor y a ubicar la chimenea o salida de bases por encima de la cubierta del inmueble de manera que cumpla con las prescripciones administrativas establecidas por el Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa, al mismo tiempo condena a las demandadas a que procedan a cegar las ventanas descritas o en su caso, a sustituirlas por material traslúcido y a que desvíen el canalón de desagüe de manera que no vierta agua sobre la propiedad del demandante.

Contra la mencionada sentencia recurrente tanto las demandadas como la parte actora.

SEGUNDO. Los tres recursos que han interpuesto las tres codemandadas que han actuado de forma independiente en la defensa de sus derechos se basan prácticamente en los mismos motivos y argumentos.

Con carácter principal estiman que deben rechazarse la mayoría de las pretensiones de la parte actora, concretamente las atinentes al alero del tejado, la reja de la ventana del baño y al canalón de desagüe, porque vuelan y vierte sobre terreno propio. El argumento fundamental se centra en que, reconociendo que se trata de propiedades limítrofes y colindantes, existe un terreno irregular, una franja de terreno entre la pared de la casa de la que sobresalen dichos elementos, y la propiedad del actor que acudiendo al testamento del que todos los litigantes traen causa, otorgado el 4-12-1963 por Doña Estela , bisabuela y abuela de las codemandadas y del actor, respectivamente, de forma que la propiedad del actor llega, por el linde sur de las demandadas, al "viento (que) tiene su servicio propio desde la carretera cubierto de viña".

Partiendo de este dato incontestable, las recurrentes pretenden que el mencionado servicio cubierto de viña está limitado por los postes de viña que aparecen en las fotografías aportadas con la demanda y con alguna contestación (folios 136 y ss). Dejando fuera, por lo tanto, una franja de terreno irregular que existe entre los postes y la pared de la casa de las demandadas. Sin embargo, la propia delimitación de las fincas que deriva por parte de las demandadas de la pared de la casa, el hecho de que los postes de viña permitan que la viña pueda extenderse a ambos lados de los mismos, y la semejanza del terreno de que se trata, llevan a considerar, al igual que lo hizo el Juez "a quo" que la propiedad del actor incluye la mencionada franja de terreno, lo que es acorde con los títulos aportados, y concretamente con el testamento del año 1963 a que las propias recurrentes remiten. A mayor abundamiento, no existe ningún signo exterior que permita definir la mencionada franja en alguna de las figuras típicas del Derecho Civil Gallego tales como la gavia, el resío o la venela, ahora perfectamente definidos en la nueva Ley 2/2006, de 14 junio, de Derecho Civil de Galicia, art. 75 .

Ello hace decaer el recurso, sin más, respecto del canalón de desagüe, en aplicación del art. 586 CC , como bien señala la sentencia de instancia, por cuanto el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino.

Al mismo resultado debe llegarse respecto de la salida de gases ya que el tubo sobrevuela la finca del actor y no respeta. Pero además debe señalarse que, las relaciones de vecindad, tengan o no una regulación administrativa desde la perspectiva urbanística, no quedan, ni mucho menos, excluidas de la competencia de la jurisdicción civil (STS 19 febrero 1971 ), incluso aunque existe licencia o autorización administrativa. En este ámbito no hay duda de que el derecho de propiedad está limitado por las relaciones de vecindad que se inspiran en la idea de que deben soportarse las llamadas inmisiones de imponderables que no sobrepasen los límites de la tolerancia normal. De forma que, cuando menos, una salida de humos o gases, debe respetar la legalidad administrativa dictada precisamente por razones de seguridad y de vecindad (resolución del Alcalde del municipio que obra al folio 29, poniendo en evidencia la vulneración de la normativa administrativa). Así, cuando se procede al ejercicio extralimitado o antisocial de un derecho subjetivo como el derecho de propiedad, el que sufre el daño en una relación de vecindad puede acudir a la figura del abuso del derecho que se recoge con carácter general en el art. 7.2 CC para defenderse eficazmente de dicho abuso (SSTS 31 marzo 1981 y 3 diciembre 1987 , entre otras). A la chimenea se refiere concretamente el art. 590 CC que recoge como limites al derecho de la propiedad, en interés privado, determinadas distancias de lo que considera obras nocivas o peligrosas, debiendo guardar la distancia prescrita en los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias. Según la citada resolución de la alcaldía de 14-12-2001, la chimenea no se ajusta a la normativa en vigor puesto que "non sobresae por riba do faldón de cuberta do inmoble onde se instala polo menos 1 m.".

TERCERO. En lo que respecta a la inexistencia de servidumbre de luces y vistas de las tres ventanas de la fachada, la del servicio y las dos pequeñas del bajo-cubierta, se alegan por los recurrentes tanto la existencia de título como la falta de vulneración de la intimidad.

En lo que respecta a la falta de título, y entrando ahora también en el examen del recurso interpuesto por el actor, quejoso por la estimación de una servidumbre de luces y vistas respecto de la ventana del servicio por considerar la sentencia de instancia que existió un acuerdo verbal, cabe decir que no existe tal título. No puede considerarse válido un acuerdo verbal que las recurrentes tratan de extender de la ventana del servicio a las ventanas del bajo-cubierta. El acuerdo a que se hace referencia no consta que sea oneroso, sino gratuito, que obedeció a la mera liberalidad del padre de las recurrentes. En tal situación, teniendo en cuenta que debe realizarse siempre la interpretación en favor de la libertad del fundo, ya que la propiedad se presume libre mientras no se prueba lo contrario (SSTS. 23 de junio de 1995 y 13 de junio de 1998 , entre otras muchas), operando en caso de duda el principio de libertad de fundo (SSTS. 30 de septiembre de 1970 y 27 de febrero de 1993 ), es exigible la escritura pública para la validez del negocio por disponerlo así el art. 633 CC .

Así se ha establecido por esta Sala en sentencia de 21 de abril de 2005 al señalar que: "Si, como afirma la recurrente, las diversas servidumbres se constituyeron de forma gratuita, es decir, a título de mera liberalidad de la actora, sin remuneración ni contraprestación de ninguna clase, es obvio que, en realidad, estamos ante una donación, que en este caso no es del derecho de propiedad, sino de otro derecho real de carácter inmobiliario, como son los diferentes derechos de servidumbre invocados.

Y si se trata de una donación por la que se constituye un derecho real de servidumbre sobre un bien inmueble, el art. 633 del Código Civil impone como requisito de validez su formalización en escritura pública, lo que aquí no ocurre, toda vez que la única escritura otorgada es el documento por el que la demandante donó a su hija la finca en la que, años después, se construyó la casa, sin que, en consecuencia, se recoja en dicha escritura la más mínima referencia a las servidumbres litigiosas.

A este respecto cabe recordar la doctrina sentada en la STS. 20 octubre de 1993, que se hace eco de la apuntada en STS de 21 de diciembre de 1970 , al declarar en supuesto análogo al que nos ocupa: "Si, razona el recurrente, hay un negocio jurídico creador de una servidumbre a título gratuito, para su validez y eficacia debía haberse cumplido la forma obligada por el precepto citado, ya que se trata de un derecho real de carácter inmobiliario. El motivo se estima porque todo negocio jurídico ha de tener su causa en nuestro Derecho, sin que exista razón legal para hacer una distinción entre los productores de efectos obligacionales frente a los que los originan jurídico- reales, como la creación de una servidumbre. A ambos le es aplicable el art. 1.274 del Código Civil , y no probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho alguna remuneración ni que el dueño autorizante hubiese remunerado algo al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio fue a título de liberalidad, por lo que el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del art. 633 , que la exige como forma constitutiva (Sentencias de 29 de julio de 1989, 26 de mayo de 1992 , y las que citan ambas)".".

Pero aún cuando no existe título, debemos examinar la procedencia o no de la estimación de la acción negatoria de servidumbre ante la alegación de parte de las recurrentes de la inexistencia de violación de la intimidad de la parte actora.

Ya señalamos en nuestra sentencia de fecha que "Como establece la STS de 16-09-97 los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581 , a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

Al hilo de lo anterior debemos añadir que la llamada acción negatoria de luces y vistas ejercitada respecto del predio dominante por los apelantes es continua, aparente y negativa........".

Y por lo que interesa más específicamente, continua la mencionada sentencia señalando que: "Ahora bien, como dice la precitada sentencia del Alto Tribunal de 1997 "Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrente está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición." Esto es precisamente lo que sucede en el caso, es decir que los actores no acreditan una necesidad actual de tutela que la ampare en el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre porque no se ha constatado que la demandada actuó en algún momento impidiendo a la actora la realización de algún acto lícito que entorpecía la pretendida servidumbre". Lo mismo sucede en el presente caso por lo que no cabe estimar la acción negatoria de servidumbre.

En la sentencia antes comentada también se diferencia claramente entre el plazo prescriptivo de la servidumbre del plazo de prescripción para solicitar el cierre de huecos: "Es decir, que no debe confundirse el plazo de 20 años contado desde el acto obstativo para comenzar a prescribir la servidumbre de luces y vistas realizado por el dueño del predio dominante, que en el caso no ha tenido lugar porque los actores nunca han pretendido cegar las vistas de la demandada, con el plazo para el ejercicio de la acción que es de 30 años que el Art. 1963 establece para el ejercicio de las acciones reales en orden al cierre del balcón...........Lo que la Sala quiere dejar sentado es que los actores no son merecedores de tutela jurídica alguna porque desde aquélla construcción no se les ha impedido nunca por la demandada ejercitar su derecho al cierre de las vistas construidas sin guardar las distancias.

Una cosa es que la prescripción adquisitiva del derecho real no se haya adquirido por no haber operado la usucapión al no haber transcurrido el tiempo necesario para ello (que no hemos aceptado en el caso porque en ningún momento la demandada ha lesionado al derecho de los actores y de ahí que tampoco prospere la acción negatoria), y otra distinta es que se haya producido la prescripción de la acción para exigir el cierre de la galería; siendo pues necesario distinguir entre la prescripción adquisitiva de la servidumbre y la extintiva de la acción para exigir el cierre. El tema ha sido objeto de análisis por la ya mencionada STS de 16 de septiembre de 1997 , y así dice que "la inobservancia de dichas distancias, o la construcción de una ventana de mayores dimensiones a las previstas en el Cc habilita al dueño del predio vecino a solicitar su supresión, mediante el ejercicio de una acción real, siempre que no hayan transcurrido más de treinta años desde la construcción de dicha ventana o del simple hueco en la pared"de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia". Tal plazo no ha transcurrido en el caso que nos ocupa y se analizará a continuación.

En conclusión, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas no podrá prosperar por falta de necesidad de tutela jurídica puesto que como hemos dejado sentado nunca se intentó construir pegado al balcón de la demandada por lo que no puede decirse que se tenga derecho a una tutela en un derecho que no ha sido amenazado y lo que ahora procede examinar es si los actores tienen derecho a obtener el cierre de las luces y vistas que también reclaman en el suplico de la demanda cuando se peticiona que "se proceda al cierre de dicha galería o ventanas mediante la realización de las obras necesarias con el fin de dejar sin contenido alguno las luces y vistas sobre la propiedad de los demandantes .........".

CUARTO. En el supuesto que nos ocupa no ha transcurrido el plazo de prescripción de 30 años por cuanto, como reconocen las partes, y resulta de los documentos obrantes en autos, las demandadas adquirieron el inmueble por donación de su padre en escritura pública de 10 diciembre 2003 (folios 90 y ss), y precisamente a sus padres, de los que traen causa, se les planteó acto de conciliación en septiembre de 2002, intentado y sin efecto según acta de conciliación de 23 diciembre 2002. Si la casa se construyó en el año 1973, aún no habían transcurrido los 30 años en el momento del acto de conciliación, que, como es bien sabido, tiene la eficacia interruptiva que recoge el art. 1973 CC .

El mismo argumento sirve para rechazar la usucapión del derecho de vuelo pretendidamente ganada por el transcurso del plazo de treinta años desde la construcción de la casa respecto del derecho de vuelo afectado por el alero de la casa y el enrejado de la ventana del servicio.

Si lo argumentado en los fundamentos produce la estimación de la demanda y del recurso del actor, sin embargo no es precisamente por la argumentación jurídica expuesta por el mismo. Ello viene a colación a que si bien la Sala revoca la sentencia de instancia en lo que respecta al cierre de la ventana del servicio, ello no es porque la argumentación del Juez de instancia sea totalmente errónea sino porque olvida algunos criterios jurídicos y jurisprudenciales que la Sala considera aplicables al caso. Pero ello no justifica en modo alguno las inadecuadas y reprobables palabras que vierte la parte actora al inicio de su recurso atribuyendo a la resolución de instancia unos juicios de intenciones que nada tienen que ver con la realidad, y que exceden el ámbito de la defensa, máxime cuando nada, absolutamente nada, añaden, desde la perspectiva jurídica, a los argumentos del recurso.

QUINTO. Todo lo anteriormente expuesto conlleva la desestimación de los recursos de las demandadas, y la estimación del recurso del actor con la consiguiente estimación íntegra de su demanda lo que conlleva la imposición a las demandadas de las costas causadas en la primera instancia (art. 394.1 LEC ), así como de las costas causadas por la interposición de sus recursos desestimados (art. 398.1 LEC ), sin especial imposición de las costas causadas por el recurso de apelación estimado al demandante (art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por Doña Olga , Doña Antonieta y Doña Julieta contra la sentencia dictada en fecha 16 octubre 2006 por el Juzgado de Primera Instancia 3 Vilagarcía de Arousa en el juicio ordinario nº 488/05, con imposición a cada recurrente de las costas causadas por su recurso de apelación.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Eugenio contra la sentencia dictada en fecha 16 octubre 2006 por el Juzgado de Primera Instancia 3 Vilagarcía de Arousa en el juicio ordinario nº 488/05, y en consecuencia revocar la misma en el sentido de estimar totalmente la demanda interpuesta por el recurrente contra Doña Olga , Doña Antonieta y Doña Julieta , condenando también a éstas al cierre de la ventana del servicio o sustituirla por material traslúcido (pavés o similar) que impida las vistas sobre la finca del actor, con imposición a las demandadas de las costas causadas en primera instancia, y sin especial imposición de las causadas en esta alzada por este recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.