Sentencia Civil Nº 214/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 185/2008 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00214/2008

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 185/08

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 490/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra

Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS

EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 214

En Pontevedra, a dos de abril de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm.

490/06, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, siendo apelantes las demandadas Dña. Ana y Dña. Marí Jose , representadas por el procurador Sr. Rivas Gandasegui y asistido

del letrado Sr. López Lago, y apelada la demandante Dña. Rosa , representada por el procurador Sr.

López López y asistido del letrado Sr. Devesa Pérez-Bobillo.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 16 de octubre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que estimando la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Antonio López López, en nombre y representación de Doña Rosa , contra Doña Ana y contra Doña Marí Jose , representadas por el Procurador Don Antonio Daniel Rivas Gandasegui, debo:

1º.- Declarar el derecho de Doña Rosa a la ejecución de las obras de asfaltado que figuran en las partidas 1.1 y 2.1 del informe pericial obrante en autos, en toda la anchura del camino de servidumbre y en el tramo comprendido entre el final de la parte asfaltada que aparece en la fotografía del folio 35 y el portalón señalado con el nº 1 en la fotografía del folio 36, condenando a Doña Ana y a Doña Marí Jose a estar y pasar por esta declaración.

Estas obras necesariamente deberán incluir las de canalización de las aguas que discurren por el camino que se asfaltará, mediante la colocación de canaletas prefabricadas de hormigón y su recogida final, de modo que no invadan ni dañen la finca de la demandada, terminando en el alcantarillado.

2º.- Condenar a Doña Ana a que recoja las aguas que caen del edificio que fue casa-habitación de sus padres y del señalado con la letra A en la fotografía del folio 35 del procedimiento y declarar el derecho de la demandante a realizar las obras necesarias para recoger el resto de las aguas que discurran naturalmente desde la propiedad de Doña Ana hacia la suya, pretensión esta última que quedará satisfecha con la ejecución de las obras de canalización de las aguas referidas en el ordinal anterior.

3º.- Condenar a Doña Ana a que sustituya la boca de la tubería señalada con el número 1 en la fotografía del folio 37, por una nueva que no esté defectuosa.

No se efectúa especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación de las demandadas anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2007 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, absuelva a las apelantes de los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre los que se discrepa (1º, 2º y costas), con expresa imposición de costas a la parte demandante en la instancia y en el recurso.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la demandante, que se opuso al mismo mediante escrito presentado el 26 de diciembre de 2007 y por el que interesó la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la apelante, tras lo cual con fecha 5 de marzo de 2008 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la sentencia impugnada, que la Sala comparte y da por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- En realidad, poco cabe añadir a los pormenorizados y certeros argumentos de la sentencia, cuyo análisis de la prueba practicada y de la norma aplicable agota prácticamente la materia. No obstante, para salvar cualquier objeción de falta de tutela judicial efectiva, procede examinar, siquiera brevemente y aun con el riesgo evidente de incurrir en repeticiones sobre lo ya razonado en la instancia, los motivos de impugnación alegados por las recurrentes.

La demandante Dña. Rosa , en su condición de dueña de una finca adquirida a título de herencia de sus padres y que se describe como una de las tres porciones en que se dividió la finca denominada " DIRECCION000 o DIRECCION001 ", y más concretamente, la parte que se adjudicó a la actora "por el viento Norte, en su parte Este, la extensión de cincuenta y una conca y media igual a veintiséis áreas y noventa y seis centiáreas. Limita esta porción adjudicada por el Oeste, con su hermana Marí Jose ; Sur, una servidumbre de dos metros de ancho, que se establece para todas las porciones adjudicadas en esta finca; y Este, con la casa que se describe en la Partida nº 1 del Inventario, y terreno de la finca sobre la cual queda fijada una servidumbre que enlaza con la mencionada anteriormente y que permite el acceso al "Sótano" y al resto de la finca; por el límite Norte, con el de la totalidad de la finca", ejercita frente a sus hermanas Dña. Ana (dueña por el mismo título de otra porción de la citada finca " DIRECCION000 o DIRECCION001 ", que "se le adjudica por el viento Sur, la extensión de cincuenta y ocho concas y dos tercios igual a treinta áreas y setenta y seis centiáreas. Limitando esta porción adjudicada por el Norte, con una servidumbre de dos metros de ancho, y también con la que empieza en el viento Este, desde la carretera y enlaza en ésta, y terreno de esta finca que se le adjudica a su hermana Marí Jose ; por los demás vientos con los de la totalidad de la finca") y Dña. Marí Jose (que lo es por análogo título de la tercera porción en que se dividió la mencionada finca " DIRECCION000 o DIRECCION001 ", esto es, "por el viento Norte y Oeste, formando una sola parcela, la extensión de cincuenta y tres concas y un tercio igual a veintisiete áreas y noventa y cuatro centiáreas. Limitando esta porción adjudicada por el Sur, con su hermana Ana ; Este su hermana Rosa ; y por los demás vientos con los de la totalidad de la finca"), una acción tendente a que se declare su derecho a realizar las obras necesarias para el acondicionamiento de la servidumbre de paso que discurre por los vientos Sur de la porción de la demandante y Norte de la de la demandada Dña. Ana , hasta desembocar en la parcela adjudicada a Dña. Marí Jose , y que las litigantes constituyeron al partir la herencia para dar servicio a las porciones respectivamente asignadas.

En relación con esta pretensión, la actora hace constar que en el cuaderno particional, fechado el 26 de enero de 1985 y elevado a escritura pública el 13 de abril de 1998, se consignó expresamente que "en cuanto a la servidumbre establecida hacia el viento Oeste de la finca la cual es de dos metros de ancho, se hace constar que si se llegase a edificar en las porciones afectas a dar servidumbre, cada una de ellas, tendrá que ceder un metro más de ancho", por lo que la solicitud de acondicionamiento se extiende a la franja de servidumbre de paso en una anchura de cuatro metros, que es utilizada como acceso común a las tres parcelas y que grava dos metros de la porción adjudicada a la demandante y dos metros de la adjudicada a la demandada Dña. Ana .

A esta acción se acumulan otras dos, dirigidas únicamente contra Dña. Ana : la primera, tendente a que se declare el derecho de la demandante a la distribución equitativa junto con sus hermanas de la mina de agua existente en la finca " DIRECCION000 " y que la expresada Dña. Ana habría alterado al ampliar su toma de agua, y, la segunda, negatoria de servidumbre de aguas, mediante la cual se pretende la condena de la demandada a recoger las aguas que caen de sus edificios y el correlativo derecho de la actora a realizar las obras que resulten necesarias para recoger el resto de las aguas que discurran naturalmente de la propiedad de Dña. Ana hacia la suya.

La codemandada Dña. Ana se opone a la demanda (su hermana Dña. Marí Jose , también demandada, se personó pero no evacuó el trámite de contestación) alegando, respecto al acondicionamiento de la servidumbre de paso, que lo que realmente quiere la demandante es convertir la servidumbre en una calle privada, con olvido de que la servidumbre es una e indivisible y fue constituida mediante aportaciones iguales de terreno, pero no es un camino de acceso privado a la vivienda de la actora, quien ya intentó por la fuerza el acondicionamiento de los dos metros de la parte de servidumbre de su propiedad, lo que supone un agravamiento para el otro titular del derecho, pues la elevación del terreno de esos dos metros constituiría una especie de embalse del agua de las pluviales que sólo una de las fincas soportaría, haciendo más perjudicial la servidumbre de pluviales; con relación a la recogida de aguas, se argumenta, de un lado, que la servidumbre se constituyó al amparo del art. 541 CC , por destino del padre de familia, ya que las aguas que caen de los edificios de todas las hermanas lo hacen sobre sobrantes de la parcela que perteneció en su día a los padres de ambas y parte de esas edificaciones les corresponden indiviso, siendo común el tejado sobre el que vierten las aguas, y, de otro lado, que la pretensión incurre en abuso de derecho y entraña un ejercicio antisocial del mismo, dado que la casa construida por la demandante vierte sus aguas sobre la servidumbre mientras que la ejecutada por la demandada recoge sus aguas hacia el interior de su parcela y solo canaliza hacia propiedad común las que provienen del edificio contiguo existente ya antes de la partición y en vida de los causantes de la herencia; y, finalmente, en lo concerniente al reparto de agua mediante la sustitución de la boca de la tubería que se encuentra dentro de la arqueta, se invoca igualmente el abuso de derecho porque dos de las tres tuberías proporcionan agua a la demandante.

En el acto de la audiencia previa, las partes alcanzaron un acuerdo en torno a la tercera de las acciones, de manera que la demandada se obligó la sustituir la boca de agua defectuosa por otra nueva.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo", tras considerar como hecho no controvertido el que tanto la finca de Dña. Rosa como la de Dña. Ana (en una franja que se extiende a lo largo de la colindancia entre ambas en una anchura de dos metros en cada una de las fincas) son predios sirvientes respecto del dominante perteneciente a Dña. Marí Jose , y, a su vez, cada uno de los predios de Dña. Rosa y de Dña. Ana se benefician para el paso y se dan a su vez paso recíprocamente, de forma que los dos metros de la finca de Dña. Rosa son predio sirviente de la finca de Dña. Ana y a la inversa, estima la primera de las pretensiones al concluir que encierra una petición de realización de obras necesarias para el uso y la conservación de la servidumbre y que esas obras no entrañan un agravamiento de dicha servidumbre, por lo que concurren los requisitos exigidos en el art. 543 CC y en el art. 27 de la Ley de Derecho Civil de Galicia para la autorización solicitada (FJ 2, 3, 4 y 5).

En cuanto a la pretensión de condena de la demandada a recoger las aguas que caen de sus edificios y de declaración del derecho de la actora a recoger el resto de las aguas que discurran naturalmente por la propiedad de Dña. Ana hacia la suya, la sentencia considera probado que la edificación más antigua carece de recogida de aguas y vierte parte hacia la calle y parte hacia la edificación más moderna, para acabar desembocando en la parte asfaltada del camino y, finalmente, en la no asfaltada, por lo que resulta de aplicación el art. 586 CC , que obliga a la demandada a recoger las aguas de sus edificaciones, sin que sea oponible la doctrina del abuso del derecho -dado que la actora se compromete a asumir la canalización de todas las aguas que discurran por el camino de servidumbre una vez asfaltado y no se ha demostrado que sus edificaciones carezcan de recogida de aguas-, ni cual sería el signo aparente de servidumbre que permitiría a Dña. Ana , en contra de las previsiones legales, no canalizar las aguas de sus edificaciones, ni, en última instancia, que exista retraso desleal en el ejercicio del derecho, toda vez que desde la fecha de aprobación del cuaderno particional se han producido suficientes modificaciones (nuevas construcciones, asfaltado de parte del camino de servidumbre) como para sostener que las necesidades que ahora llevan a la demandante a ejercitar su acción sean las mismas que en aquella fecha.

Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, cuestionando ambos pronunciamientos en los términos que seguidamente se exponen.

SEGUNDO.- Sobre el derecho de la actora a ejecutar las obras de acondicionamiento (asfaltado y canalización de aguas) de la servidumbre de paso.

Las recurrentes impugnan el primero de los pronunciamientos de la sentencia por dos motivos: en primer lugar, porque en su opinión autoriza a la demandante a realizar obras en un tramo de terreno de cuatro metros de ancho, dos de su titularidad y dos pertenecientes a Dña. Ana , cuando esta última solamente tiene gravado con servidumbre de paso un metro del suyo al no haber edificado sobre el mismo; y, en segundo lugar, porque genera confusión al no precisar su las obras de canalización se ejecutarán en el terreno de servidumbre o fuera del mismo, aunque dentro de la finca de Dña. Ana .

Ambos motivos deben ser rechazados.

De entrada, y por lo que se refiere al primero, no es ocioso señalar que el razonamiento introducido en vía de recurso constituye una cuestión nueva, ajena a los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda.

En este sentido, cabe recordar que el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

En efecto, dos son las modalidades básicas a los que puede reconducirse cualquier sistema jurídica al abordar la regulación del recurso de apelación: el régimen de apelación "plena", que convierte la segunda instancia del proceso en un juicio nuevo, in vinculación alguna respecto del enjuiciamiento desarrollado en la primera, con posibilidad de que las partes modifiquen las pretensiones ejercitadas y los materiales fácticos y jurídicos aducidos, corrijan los errores en que hayan incurrido o, incluso, subsanen las preclusiones producidas; y el régimen de apelación "limitada", en el que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto.

La polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso o como un sistema de revisión del primer proceso, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la STS 9 de junio de 1997 recordaba: "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -pendente apellatione, nihil innovetur-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli."

La doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 LEC , que configura un recurso de apelación "limitado", de forma que el órgano "ad quem" asume facultades cognitivas sobre el íntegro contenido del litigio decidido en la primera instancia, pudiendo revisar ilimitadamente las actuaciones realizadas en el primer grado, con la única excepción de respetar el marco fijado por los recurrentes. Pero todo ello sin que, como establece el art. 456.1 LEC , las partes puedan alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido: "en virtud del recurso de apelación podrán perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...". Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o causas de oposición no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver.

Y esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, toda vez que, frente a la petición contenida en el suplico de la demanda de que "se declare el derecho de mi representada a la realización de las obras necesarias para el acondicionamiento del camino privado de acceso a su vivienda y, por ende, se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración", la demandada se limitó a oponer la naturaleza indivisible de la servidumbre y que las obras pretendidas agravaban o suponían un mayor perjuicio para el predio sirviente, sin hacer referencia alguna a la anchura de la servidumbre, a la que se alude por primera vez en vía de recurso.

En suma, nos encontramos ante cuestión nueva que, en cuanto tal, no puede en ningún caso ser examinada en esta alzada.

A mayor abundamiento, en el antecedente de hecho tercero bis de la demanda se afirma literalmente que "por otro lado, nos encontramos con que en la finca denominada o existe una servidumbre de paso de 4 metros de ancho, que es utilizado como acceso común a las 3 porciones de terreno en que se dividió la mencionada finca, y que grava 2 metros de la porción adjudicada a Doña Ana , y 2 metros de la porción adjudicada a Doña Rosa ... Pues bien, el citado acceso común no se encuentra en condiciones adecuadas, como resulta acreditado con el informe pericial que aportamos, no permitiendo Doña Ana que Doña Rosa lleve a cabo en la propiedad de esta última las obras necesarias al objeto de adecentarlo..." (folio 4).

Sin embargo, en el correlativo del escrito de contestación a la demanda no sólo no se cuestiona la anchura de la servidumbre, sino que se dice que "entre los acuerdos alcanzados por las tres hermanas no estaba el de convertir parte de la finca de la herencia en calle, sino que las distintas segregaciones resultantes de finca o , partida nº 9 del inventario tendrían su acceso por una servidumbre de dos metros de ancho, la misma que había querido convertir en calle de seis metros de ancho, y que posteriormente, según se expresa en la segunda de las aclaraciones del cuaderno particional, vendría a ser de cuatro metros de ancho".

La aquiescencia, o, en todo caso, el silencio sobre aquella alegación, debe interpretarse como admisión tácita de la misma, de conformidad con el art. 405.2 LEC , por lo que no es dable ahora reintroducirla en el debate.

A efectos meramente dialécticos podría discutirse si, dados los términos de la demanda, ciertamente equívocos, podría la demandada haber entendido que la pretensión se limitaba a la parte de la servidumbre que discurre por la finca de la demandante, sin afectar a la zona perteneciente a la demandada (sea de uno o dos metros). Mas cualquier duda que pudiera existir quedó despejada en el acto de la audiencia previa, donde a preguntas de la Juzgadora "a quo", el letrado de la demandante aclaró que la petición se refería al acondicionamiento de la servidumbre en toda su anchura de cuatro metros, sin que en ese momento se adujese o formulase objeción o protesta alguna por la demandada.

Es más, aun prescindiendo de lo expuesto, la demandada Dña. Ana declaró en el juicio, a preguntas del letrado de la demandante, que "es cierto que esta finca, la número 9 del inventario, la que se dividió en tres porciones de terreno, tanto en la porción que se le adjudicó (a ella) como en la que se adjudicó a Rosa , está gravada con una servidumbre en total de cuatro metros de ancho, dos metros sobre su propiedad (la de la declarante), dos metros sobre la propiedad de Rosa " (min. 04:27), por lo que no puede ahora desconocer tal manifestación.

En cuanto al segundo de los motivos de impugnación, las recurrentes aducen que la sentencia no aclara qué es lo que no debe invadir la finca de Dña. Ana , si las aguas o las obras, y, en el primer caso, dónde se realizarán las obras de canalización, si en la finca de la demandada o en el terreno por donde discurre la servidumbre.

No obstante, a juicio de la Sala, el pronunciamiento reviste una claridad meridiana: al ordenar que "estas obras necesariamente deberán incluir las de canalización de las aguas que discurren por el camino que se asfaltará, mediante la colocación de canaletas prefabricadas de hormigón y su recogida final, de modo que no invadan ni dañen la finca de la demandada, terminando en el alcantarillado", es evidente que se vinculan las obras de canalización con las obras de acondicionamiento y conservación de la servidumbre, por lo que aquellas habrán de ejecutarse dentro de la franja de cuatro metros afectada por la servidumbre. Ello al margen de que cualquier posible duda debería haberse suscitado a través de una solicitud de aclaración y no mediante la interposición de un recurso de apelación, que no tiene por objeto aclarar o explicar conceptos o extremos que se dicen oscuros, sino revisar la corrección o regularidad de la sentencia.

TERCERO.- Sobre la pretensión de condena de Dña. Ana a recoger las aguas que caen del edificio que fue casa habitación de sus padres.

Con respecto al segundo de los pronunciamientos de la sentencia, es preciso significar que, aunque se pide la revocación íntegra, las recurrentes se limitan a defender la improcedencia de la condena a recoger las aguas que caen de la que fue casa- habitación de sus causahabientes, sin aludir a la casa de nueva planta ni al derecho de la actora, reconocido en sentencia, a recoger las aguas que discurren naturalmente hacia su finca, procedente de la de su hermana, por lo que de facto la impugnación queda circunscrita al primer punto.

Los argumentos en que se apoyan las recurrentes son dos: la existencia de un signo aparente de servidumbre y la doctrina del abuso de derecho.

Se afirma que la condena a recoger las aguas que caen del edifico que fue casa-habitación de sus padres infringe el art. 541 CC "no ya por constituir un signo evidente de servidumbre entre varias fincas que pertenecieron a un mismo dueño, sino porque así se conservó después por las tres hermanas y durante todo el tiempo transcurrido desde el reparto extrajudicial de la herencia hasta la fecha de presentación de la demanda, lo que nos obliga a citar como argumento el abuso del derecho... un retraso desleal en la reclamación, o en todo caso la existencia de intereses ocultos distinto a los contenidos en el escrito de demanda, lo que entronca con el contenido del art. 7.1 del Código Civil antes citado sobre el ejercicio de los derechos".

Para dar respuesta a esta alegación debe tenerse en cuenta, primero, la casa-habitación familiar tenía la cubierta a dos aguas, de modo que por una parte vertía a la calle y, por otra, a la propia finca (cfr. el informe pericial); segundo, que no puede hablarse de servidumbre alguna en vida de los padres de las litigantes ni aún después, en el intervalo que la herencia permaneció indivisa, porque la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (art. 530 CC ); tercero, que la parcela sobre la que continuó vertiendo agua la antigua casa matriz se adjudicó en la partición a Dña. Ana , sin que conste hacia donde corrían a continuación; cuarto, que no fue sino a raíz de que Dña. Ana construye una segunda vivienda pegada a la casa-habitación cuando las aguas de la vertiente del tejado de esta última ya no tienen salida y discurren hacia la porción de finca existente delante y de ahí hacia el camino de servidumbre; y, cuarto, que no consta en qué fecha se ejecutó esta segunda vivienda, aunque en todo caso no tiene más de diecisiete o dieciocho años.

En estas condiciones, no cabe hablar de servidumbre por destino del padre de familia porque, cuando se realiza la partición, no existía signo aparente de servidumbre, dado que la cubierta de la casa-habitación vertía sobre la propia finca de Dña. Ana , sin que luego corriese hacia la propiedad de sus hermanas; el signo aparente podría quizá situarse en el momento en que, como consecuencia de la construcción adyacente, el agua de lluvia se redirige hacia la parte delantera, pero entonces ese "signo" no obedecería a una actuación del "padre de familia" o propietario único reveladora de su voluntad de crear una servidumbre, sino a la voluntad de la titular del predio pretendidamente dominante.

Tampoco se observa un abuso de derecho o retraso antisocial en el ejercicio de la acción porque ni se ha demostrado que la actora vierta también las aguas de su edificación sobre el camino de servidumbre, ni, como certeramente razona la Juzgadora "a quo", nos encontramos ante una situación consentida que permanece incólume durante un prolongado espacio de tiempo hasta el punto de generar una confianza en el "statu quo" creado, sino que es cuando, después de que Dña. Ana ejecuta la vivienda de nueva planta, se asfalta el resalido existente frente a la casa-habitación de sus padres y Dña. Rosa construye a su vez una casa unifamiliar en la parcela que le fue adjudicada, surge la necesidad de tutela al convertirse en una zona urbana, destinada a residencia, lo que hasta ese momento eran fincas rústicas dedicadas a labradío. Y si la acción se ejercita en el momento en que aparece la necesidad de tutelar el derecho es evidente que no puede hablarse de ejercicio antisocial del mismo.

Por otra parte, en relación con el último inciso, adviértase que las normas han de interpretarse según la realidad social del tiempo en que sean aplicadas (art. 3 CC ). Hoy en día, en los inicios del siglo XXI, mantener que los habitantes de una vivienda construida en suelo urbano, dentro de una ciudad, deben soportar la situación de insalubridad provocada por el encharcamiento de las aguas procedentes de otras propiedades, con imposibilidad de acceso de vehículos, incluso de servicio público (taxi), suministros (gasóleo) o médicos (ambulancia), con filtraciones y humedades en las zonas habitadas, posibles focos de infección..., resulta de todo punto inadmisible en tanto que contrario a las relaciones de vecindad que inspiran o deben inspiran el ejercicio de los derechos y la asunción de las obligaciones en el seno de una comunidad.

Procede, pues, desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Ana y Dña. Marí Jose , no personadas en esta alzada, contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.