Sentencia Civil Nº 214/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 229/2008 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000229/2008

CR

SENTENCIA NÚM.: 214/08

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a diecinueve de junio de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA , el presente rollo de apelación número 000229/2008, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000774/2007, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Elisa, representado por el Procurador de los Tribunales don JORGE CASTELLO NAVARRO, y de otra, como apelado a RONES DEL CARIBE SL, representado por el Procurador de los Tribunales don JULIO JUST VILAPLANA, sobre impugnación de acuerdos sociales, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Elisa.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 29 de marzo de 2008 , contiene el siguiente FALLO:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Jorge Castelló Navarro, en nombre y representación de Elisa, contra la mercantil Rones del Caribe SL representada por el Procuradora Sr/a Julio Just Vilaplana, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en el escrito de demanda, todo ello haciendo expresa imposición a la actora de las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Elisa, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 28 de marzo de dos mil ocho considera que la convocatoria de la Junta de 29 de junio de 2007 de la sociedad RONES DEL CARIBE SL fue correctamente convocada por quien ostentaba la cualidad de administrador y llamado a ejercer el cargo de liquidador, y en cuanto a la representación en Junta de la demandante por la Procuradora de la misma, señala el magistrado que no resulta de las actuaciones que tuviera facultades de administración de todo el patrimonio de la actora o que los Estatutos de la Sociedad admitieran a tal fin un mero poder de representación procesal para pleitos, lo que motiva la desestimación íntegra de la demanda.

Se alza contra la expresada resolución la representación de DOÑA Elisa que formaliza su recurso articulando los siguientes motivos de discrepancia frente a la sentencia: 1) Infracción de normas procesales determinante de efectiva indefensión por falta de aplicación de los artículos 7.4 y 25 de la LEC , por cuanto que el poder que se aporta de contrario - como se denunció en sede de Audiencia Previa - ha sido otorgado a título personal por DON Paulino y no con el carácter de representante de la sociedad demandada, por lo que al admitirse dicho poder se conculcaron por el Juzgado los preceptos de referencia. 2 ) Infracción de las normas legales aplicables a las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 24.1 de la CE en relación con los artículos 57,48,59,62,110,12 y 123 de la LSRL y el artículo 247 del Reglamento del Registro Mercantil . Y argumenta al hilo de lo expuesto que los acuerdos son nulos de pleno derecho por contrarios al orden público pues con la aprobación de la dimisión del que era liquidador y no su administrador la sociedad mercantil ha quedado sin representante legal y pese a estar en liquidación no se ha liquidado, creando incertidumbre en el tráfico mercantil ante la sociedad Y terceros, pues no se puede determinar quien habrá de cumplir con las obligaciones legales resultantes de la legislación mercantil, fiscal y civil, o para convocar la Junta de liquidación, resultando que de facto, el Juzgado, al admitir el poder presentado de adverso está considerando que D. Paulino continúa como representante de la sociedad al margen de haber sido aprobada su dimisión. Alega que es hecho admitido que se aprobaron las cuentas y balances a los que se había opuesto la demandada aprovechando la ausencia de la misma, ignorando el Juzgador el hecho de que en ellas se desconoce la existencia de deudas sociales que se pretenden evadir. Destacó, al hilo de lo anterior, que con ello se está actuando en perjuicio de su representada a quien se le está ocasionado un perjuicio económico grave consistente como mínimo en el importe de la inversión realizada en la compra de participaciones. 3) Alega, como tercer motivo de apelación, la infracción de normas legales aplicables al objeto de debate y concretamente del artículo 21.4º y 5º párrafos de los Estatutos Sociales y del artículo 110 de la LSRL , pues la sentencia confunde al administrador con el liquidador e ignora la acreditación por su representada de la concurrencia de defectos formales y materiales para considerar válida la convocatoria de la Junta, pues quien convoca ya no era administrador sino liquidador, no se hace referencia en la convocatoria a que la sociedad está en liquidación pese a que tal expresión es obligatoria, resultando además que de la normativa invocada resulta que la apertura de la liquidación implica el cese del cargo de administración, y que ello se ha de hacer constar en el correspondiente asiento del Registro Mercantil. 4) Alega, finalmente, la infracción de los artículos 49, 55, 56 de la LSRL en relación a la asistencia de los socios a las Juntas, así como también de lo dispuesto en los artículos 97, 98, 101 y 102 del RRM sobre el contenido del acta. La sociedad demandada era conocedora de que la Procuradora compareciente a la Junta ostentaba la representación de la actora y no solicitaron convalidación o subsanación de la representación si es que entendían que el poder no era suficiente, pudiendo haber suspendido la reunión y convocarla para otro día, lo que no hicieron con la finalidad de aprobar acuerdos que sabían que la actora votaría en contra. En el acta, el notario no recogió la incidencia de concurrencia de la Procuradora y por ello ya se vulnera el artículo 54 que exige la inclusión de la lista de asistentes. Por ello, termina por suplicar de la sala la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda en todas sus partes, y en su consecuencia, la anulación tanto de la convocatoria de la Junta General Ordinaria de 29 de junio de 2007, como de los acuerdos adoptados en ella con imposición a la demandada de las costas tanto de la primera instancia como de la apelación.

Se opone al recurso de apelación la representación de la sociedad demandada que sostiene que la sentencia dictada es plenamente ajustada a derecho y que los motivos de apelación no pueden prosperar por las razones que seguidamente exponen y que se concretan del siguiente modo: 1) De aceptarse la tesis de la demandante se llegaría al absurdo de que la sociedad demandada no podría intervenir en el proceso por inexistencia de legitimado lo que generaría indefensión a la propia sociedad y a todos los accionistas, sin que se pueda comparar la situación de la demandante en la Junta con la intervención en el proceso, porque para comparecer en la Junta el artículo 49.2 de la LSRL exige que se tengan facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviera en el territorio nacional, lo que no se desprende de un poder de representación procesal para pleitos que es lo que aportó la Procuradora. Por otra parte, la adversa omite el contenido del artículo 11,7 de los Estatutos que exige poder formalizado en escritura pública en el que se concedan al apoderado facultades suficientes para representar al socio en cualesquiera Juntas Generales de la sociedad, lo que no se acreditó en el supuesto enjuiciado. Por otra parte, el poder no fue otorgado siquiera por la actora sino por la hermana de la actora - letrada en esta litis - que a su vez tenía un poder para pleitos. 2) Se remite, en cuanto al segundo motivo de apelación al contenido de la sentencia y a la remisión que en ella se hace al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 . Las cuestiones que la adversa plantea como interrogantes no constituyen el objeto de la presente litis que versa sobre la impugnación de acuerdos sociales, y se remite al contenido del artículo 110.2 y 3 de la LSRL en orden a la facultad de los socios para solicitar de los tribunales la convocatoria de Junta General para el nombramiento de liquidadores, de la que no ha hecho uso la actora. La eficacia de la dimisión del liquidador no puede verse condicionada por el hecho de que no existe acuerdo para el nombramiento de nuevos administradores, y es por ello que el Registro Mercantil ha inscrito el cese, 3) Se niega la infracción denunciada de adverso en el correlativo remitiéndose de nuevo al contenido de la sentencia apelada añadiendo que el argumento de la ausencia de la expresión "en liquidación" es un argumento débil porque tal referencia lo es para terceros que desconozcan la situación de la sociedad, pero no respecto de un accionista que como la demandante, aprobó la disolución. 4) No se acepta la argumentación de que debiera aceptarse el poder por el hecho de que la Procuradora actuara en el procedimiento penal al que se refiere, rechazando los demás alegatos expuestos en el correlativo y terminando por suplicar la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la alzada en la forma que ha quedado precedentemente expuesta, procede que este Tribunal se pronuncie sobre las cuestiones sometidas a su consideración conforme dispone el artículo 465.4 de la LEC en relación con el artículo 218 de la LEC .

La primera de las cuestiones que se somete a la consideración de la sala viene referida a la actuación en el proceso de DON Paulino en calidad de último administrador de la mercantil demandada RONES DEL CARIBE SL y en defensa de los intereses de la misma, por razón de carecer dicha sociedad, actualmente, de administrador o más propiamente de liquidador, y ello como consecuencia de la disolución operada de dicha entidad - según acuerdo de Junta de 1 de diciembre de dos mil seis adoptado por el 100% del capital - sin que se llegara a aprobar la propuesta de liquidación sometida a votación ni a proceder al nombramiento de liquidador, así como por la renuncia efectuada al cargo de administrador único que ostentaba el indicado DON Paulino precisamente con ocasión de la Junta que se impugna, sin que hasta el momento haya operado formalmente el nombramiento de liquidador de la referenciada mercantil.

Entiende la recurrente que no debió haberse admitido esta representación en juicio, máxime cuando precisamente uno de los motivos que dio lugar a la impugnación de los acuerdos de la Junta de 29 de junio de 2007 fue el que no se tuvo por comparecida a su representada a través de Procurador de los Tribunales, ni se dejó constancia de este extremo con ocasión del acta notarial levantada al efecto.

Entiende este Tribunal que no son equiparables las situaciones que la actora pone en contraposición.

Para poder actuar en la Junta de la Sociedad limitada por medio de representante, el artículo 49 de la LSRL exige en su apartado 2 que el representante "ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional" y obviamente, el poder de representación procesal para intervenir en juicio otorgado a favor de Procurador de los Tribunales, no reúne los presupuestos que resultan del precepto reseñado, pues de la lectura del documento obrante al folio 9 y siguientes de las actuaciones no resulta en modo alguno que se ostentase esa facultad de administración a que se refiere la norma. Por otra parte, es de ver como el documento 2 aportado con la demanda que comprende los Estatutos de la Sociedad Mercantil demandada está incompleto - pues se pasa de la página 19 a la 25, precisamente respecto del artículo 11 que es el relativo a la Junta General, de manera que no podemos constatar los requisitos de representación instituidos en los Estatutos en relación con la representación en Junta. En esta tesitura, no podía admitirse la representación en Junta por medio de Procurador, máxime cuando en otras ocasiones - y así resulta de la documentación aportada por la actora - había comparecido la letrada firmante de la demanda, a la sazón hermana de la demandante, no en virtud de poder de representación procesal sino en virtud de poder conferido para asistir con voz y voto a todas las Juntas de la Compañía Rones del Caribe SL, como es de ver al folio 74 de las actuaciones, poder en el que tenía atribuciones para "tomar posesión de bienes muebles o inmuebles de la sociedad", tal y como resulta del documento.

Respecto de la convocatoria de la Junta impugnada por quien ya no ostenta el cargo de administrador sino de liquidador, y la ulterior comparecencia en juicio - que son las cuestiones que denuncia la recurrente - conviene recordar que la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo se han venido pronunciando con relación a situaciones en que la administración había caducado, admitiendo la actuación de los administradores con cargo caducado para evitar la paralización de la sociedad a los fines de que pudiera procederse a un nuevo nombramiento o en casos de caducidad reciente del cargo, rechazando que el automatismo pueda provocar una situación de inoperancia derivada de la situación de acefalia.

Entendemos que las circunstancias concurrentes en el supuesto que se somete a nuestra consideración deben conducir a la misma conclusión apuntada por el magistrado "a quo" en la sentencia recurrida en orden a considerar que el Sr. Paulino puede ostentar la representación en defensa de la sociedad como consecuencia de la demanda de impugnación presentada por la actora y que asimismo, podía convocar la Junta controvertida, pues como se ha relatado precedentemente, el 23 de noviembre de 2006 se votó a favor de la propuesta de disolución de la sociedad por unanimidad pero no se adoptó decisión alguna en relación con la propuesta de liquidación, quedando la sociedad en una situación de irregularidad y de indeterminación que conduce a las actuaciones ulteriores y concretamente a la convocatoria de la Junta controvertida.

El objeto de la convocatoria de la Junta de 29 de junio de 2007 entre otros puntos del orden del día - como los relativos a la aprobación de cuentas que no pudo llevarse a efecto en la sesión anterior por la votación al 50% de los grupos societarios - tenía también los relativos a la dimisión del Administrador Único Sr. Paulino y el nombramiento de nuevo Administrador o Administradores, y aunque ciertamente conforme al contenido del artículo 110 de la LSRL la disolución de la sociedad implica la apertura del proceso de liquidación, y el cese de los administradores, con transformación de quienes lo fueran al tiempo de la disolución en liquidadores - por falta de otra designación estatutaria y falta de designación en la propia Junta - entendemos, que, aún cuando lo procedente es que la convocatoria de la Junta por el Sr. Paulino hubiera debido serlo en su calidad de liquidador y no de administrador único - por disposición legal - porque ya había operado el cese -, en todo caso era el Sr. Paulino a quien incumbía la convocatoria de la Junta y a quien incumbe la representación en juicio de la sociedad, puesto que automáticamente quedó convertido en liquidador, sin que por razón de su ulterior dimisión pueda quedar privada la sociedad de la posibilidad de comparecer en juicio en defensa de sus intereses.

Por lo demás, el resto de los argumentos que se expresan en el recurso tampoco pueden ser acogidos por las razones que seguidamente se exponen:

1.- Las consideraciones que efectúa la recurrente en orden a la situación en la que ha quedado la sociedad tras la dimisión del Sr. Paulino, exceden de lo que constituye el marco del presente procedimiento y no fueron alegadas con ocasión de la presentación de la demanda, por lo que tales nuevos argumentos quedan fuera de la revisión propia de la apelación, tal y como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, pues no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal -sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero, 23 de mayo, 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990, 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 21 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 110.2 y 3 de la LSRL dispone que " En caso de fallecimiento o cese de liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los liquidadores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los liquidadores que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria de Junta General para el nombramiento de liquidadores. Además, cualquiera de los liquidadores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la Junta con ese único objeto. 3. Cuando la Junta convocada de acuerdo con el apartado anterior no proceda al nombramiento de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar su designación al Juez de Primera Instancia del domicilio social". No consta que la actora haya hecho uso de dicha facultad.

2.- En lo que se refiere al argumento de la ausencia de la expresión "en liquidación" en la convocatoria de la Junta como motivo de nulidad de la misma, consideramos que tal referencia lo es para terceros que desconozcan la situación de la sociedad, pero no respecto de un accionista que como la demandante, aprobó la disolución y era por tanto conocedora de la situación, sin que de ello se derive indefensión alguna, pues la razón esencial de su oposición al contenido de la Junta viene determinada por el hecho de que al no haberle sido autorizada la representación conferida, no puedo oponerse a la aprobación de las cuentas que habían sido rechazadas en una Junta precedente.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales causadas a la recurrente, conforme al tenor del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, quiere hacer el Tribunal la siguiente precisión en orden a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida. Asume, al respecto, este Tribunal, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Elisa contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 29 de marzo de 2008 , que confirmamos, con imposición de las costas procesales a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.