Sentencia Civil Nº 214/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 157/2009 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 157/2009

Autos: juicio cambiario (art.819 a 827 lec) nº: 245/2008

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 214/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, trece de mayo de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 157/2009 , en el que ha sido parte apelante TCORE DESIGNS, S.L., representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA , y dirigida por el Letrado D. JOAN CAÑADA CAMPOS; y como parte apelada ARANDELAS S. XXI, S.L., representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA, y dirigida por la Letrada Dª.NOEMI MEDINA ROBLES .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols , en los autos nº 245/2008 , seguidos a instancias de TCORE DESIGNS, S.L., representado por la Procuradora Dª. Claudia Dantart Minué y bajo la dirección del Letrado D. Joan Cañada Campos, contra ARANDELAS S. XXI, S.L., representado por la Procuradora Dª. Maria Fe Alberdi Vera , bajo la dirección de la Letrada Dª. Noemí Medina Robles , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "DECIDEIXO: ESTIMAR la demanda d'oposició a judici canviari interposada per la Procuradora dels Tribunals Mª Fe Alberdi Vera, en representació de l'empresa "ARANDELAS S.XXI, SL", tot deixant sense efecte les actuacions de judici canviari dutes a terme a instàncies de "TCORE", per incompliment contractual total o essencial d'aquesta última. Les costes del present procediment hauran de ser satisfetes per "TCORE DESIGNS, SL"

SEGUNDO: La relacionada sentencia de fecha 18.11.08 , se recurrió en apelación por la parte actora, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Isabel Soler Navarro .

Fundamentos

PRIMERO.- No se acpetan los fundamentos juridícos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por TCORE DESIGNS S.L. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Sant Feliu de Guixols , en la que se estimo la demanda de oposición a la acción cambiaria ejercitada por la parte recurrente frente a la entidad , ARANDELAS S.XXI, S.L. , con fundamento en el pagare que la ejecutad libró a favor de la recurrente , en pago del diseño y construcción de una maquina industrial para la ejecutada .

TERCERO.- La parte recurrente se alza frente a la sentencia de instancia , primero , por ser el motivo de oposición a la acción cambiaria el del contrato defectuosamente cumplido y no el del contrato incumplido totalmente , y en consecuencia no debió admitirse la oposición . Y en segundo lugar , por una errónea valoración de la prueba practicada .

En cuanto al primer motivo invocado , efectivamente se constata que la parte , en su escrito de oposición alude a la excepción de " exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de cumplimiento defectuoso del contrato subyacente , sin embrago en los hechos en que fundamenta la misma se aprecia que subyacen causas de incumplimiento defectuoso y causas de incumplimiento total o " exceptio non adimpleti contractus " o excepción de contrato no cumplido . A ello deberá de añadirse que dicho extremo , ya fue aclarado por el Letrado en el acto de la vista , no ofreciendo dudas que la oposición se fundaba en la excepción . Debiendo en consecuencia desestimarse este primer motivo de la oposición .

En cuanto al segundo motivo del recurso , alegando una errónea valoración de la prueba , debe tenerse en cuenta y por lo que se refiere a la excepción invocada y que la sentencia de instancia estima , debe recordarse , que como recoge la sentencia de esta sección de fecha de cinco de marzo de 2007 ,( ROJ 198/2007 ) entre otras muchas " .la cuestión relativa la delimitación objetiva de esta excepción ha sido controvertida planteando el problema fundamental de cuando un incumplimiento de la obligación causal puede dar lugar a que prospere la excepción , y el de si bastaría un incumplimiento defectuoso o es preciso un incumplimiento total . Una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de las obligaciones es la llamada excepción de incumplimiento contractual , que se fundamenta en la regla de la ejecución simultánea y en la idea de que cada parte puede rehusar el cumplimiento de la obligación puesta a su cargo mientras la otra no cumpla la suya; y es en esta idea en la que fundamenta el ejecutado su oposición en el presente juicio ejecutivo . En esta teoría general , se admite por tanto por la doctrina , como por la jurisprudencia , la falta de cumplimiento regular ( exceptio non adimpletti contractus ) oponible frente al demandante que ejecuta su prestación de forma defectuosa o incompleta , con el efecto fundamental de neutralizar temporalmente el derecho o acción del actor . Pero el incumplimiento defectuoso irregular o defectuoso de la prestación en la relación causal no permite que prospere la alegación de falta de provisión -salvo que se trate de un incumplimiento sustancial-, pues es materia ajena al juicio ejecutivo , de naturaleza sumaria ; el juicio ejecutivo , dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1977 , no debe convertirse en un juicio exhaustivo y amplio sobre valoración , cumplimiento o incumplimiento del contrato subyacente , a menos que se quiera desvirtuar su propia naturaleza ; y en este sentido , la doctrina de los tribunales acoge la distinción entre incumplimiento real y efectivo , que haría prosperar la excepción , y el cumplimiento irregular , tardió o defectuoso , que es cuestión a dilucidar en el correspondiente juicio declarativo , al desbordar el marco propio del juicio ejecutivo ; en tal sentido se pronuncian , entre otras , la sentencia del Tribunal Supremo antes citada , y las de las Audiencias Territoriales de Madrid de 11 de noviembre de 1976 y 29 de septiembre de 1977; de Barcelona de 23 de junio de 1978; de Bilbao de 28 de octubre de 1985 y de las Palmas de 2 de julio de 1988 ; y de esta última Audiencia Provincial ( Sección 1º ) de 22 febrero de 1990 , 29 de septiembre de 1990 y 29 de julio de 1991 , entre otras muchas "

Aplicándolo al supuesto de autos , y después del visionado del CD del acto de la vista la Sala no comparte la valoración de las pruebas efectuada en la sentencia de instancia ni las conclusiones que de ellas se extrae.

Efectivamente , invocando como hace la parte opositora que la máquina era inhábil al fin pretendido era a la misma que le incumbía la prueba de tal hecho , pues aún en el caso de que el incumplimiento alegado fuese de una entidad suficiente como para conllevar la frustración del contrato existente entre las partes , cosa , que como se dirá no ha sido demostrada en el caso de autos , en el escrito de oposición siempre se habla de incumplimientos de constantes averías y la carga de probar los hechos en que se basa el motivo de oposición , que , como hemos dicho , sólo puede ser el incumplimiento total o inexistencia del contrato , incumbe a quien lo alega , es decir al demandante en oposición , tal y como resulta de lo dispuesto en el Art. 217.3 LEC . Y lo cierto es que de la valoración de las pruebas practicadas en modo alguno permite concluir la inhabilidad absoluta de la maquina al fin pretendido .

La parte opositora invocada una serie de averías constantes , que impedían el uso de la máquina y la inhabilidad de la misma al fin pretendido con el contrato suscrito entre las partes .

Para acreditar tales hechos acompaño una serie de facturas de reparación y una pericial .

Respecto a las facturas acompañadas como documentos núm12, 13 y 15 , solo una de ellas se refiere a una efectiva reparación , como así lo confirmo el Sr, Aquilino en el interrogatorio practicado . El mismo en el acto de la vista al serle exhibidos dichos documentos , ya manifestó "que dichas facturas una se debían a mejoras y otras a reparaciones derivadas del desgaste de las piezas propias del uso y que solo había una reparación de una cosa , lo reparó y no le han vuelto a decir que lo repare ".

Por su parte el Sr Cecilio , también coincidió con el Aquilino , al exhibirle las facturas que obran en autos , que solo una era de reparación , coincidiendo en ello con el Sr Aquilino , con el cual manifestó el Sr coincidió en la reparación .

Por su parte el Sr Florencio , manifestó " que cambió los piñones que hizo unos de más gruesos y parece que ello fue bien y que tardó un mes en hacerlo ". El mismo manifestó que hizo la correspondiente factura , sin embargo no consta sea aportada por la parte ejecutada.

El Sr Isaac , que trabajaba en la empresa ejecutada y era el encargado y continua manteniendo relación con la misma al ser el propietario del local arrendado y que había trabajado para la misma en el momento de los hechos , manifestó: " que a veces había habido averías , que cuando llevaron la máquina nueva sacaron las otras máquinas que había , que el estuvo , más o menos un año , trabajando con la máquina nueva . Como avería alude en concreto a una avería en el carter que se rompió , que lo arreglaron por la noche y al día siguiente funcionó . Que al principio había desajustes después se arreglo y ya iba bien " .

Por su parte , el Sr Manuel , empleado de la ejecutada , ha manifestado que cuando instalaron la maquina nueva , se llevaron las maquinas viejas y que solo trabajaban con dicha máquina . Respecto a la cual ha manifestado tenía muchas averías , sin concretar cuantas y los motivos , manifestando no haber recibido ninguna preparación para el uso de la máquina , a pesar de lo cual la hacía funcionar . Confirmando dicho testigo , que desde que llevaron la máquina nueva se establecieron dos turnos para trabajar , de día y de noche .

Por su parte el testigo Sr Raimundo , que es comercial de la ejecutada , después de afirmar " que la máquina no acabo de funcionar nunca según lo previsto porque tenía averías " reconoció " que han intentando vender la máquina y que no han podido .

Por su parte de la pericial ,del Sr Teodoro , lo único claro que de dicho informe cabe extraer es que la productividad de la máquina no era la pactada, según manifestó el mismo en el acto de la ya que el mismo manifestó que la máquina es mejor que las anteriores, pero no rinde lo pactado. Que la máquina tenía un aprovechamiento bueno ya que de un mismo fardo se extraen más piezas y en menos que las anteriores, pero que el nivel de productividad está por debajo del pactado. Tampoco puede estimarse como un hecho acreditado, las afirmaciones del mismo respecto al hecho que la parte actora ha encargado a una empresa de Ingeniería la reparación de la máquina y su valor es más elevado que el valor por el cual la adquirió, dado que en el acto de la vista el mismo perito ha manifestado que esto se lo manifestó la parte opositora, que no ha visto el informe de dicha empresa de Ingeniería ni sabe su nombre.

Recapitulando todo lo dicho la única prueba concluyente de la existencia de averías estriba en que hubo dificultades en los inicios de la maquina y en su puesta en marcha , al ser una máquina novedosa , en esto han coincidido, las partes y los testigos, si bien las únicas reparaciones acreditadas son la del Sr. Florencio , que ha manifestado que tardó un mes en la reparación y la del Sr. Aquilino que ha manifestado que tardó un día y algunas al principio que se reparaban por la noche y al día siguiente ya podían trabajar, según tuvieran o no piezas de recambio, según ha referido Sr. Isaac que era el encargado en aquella época y que ha manifestado que trabajo con la máquina durante un año . Y puesto ello en relación con el hecho de que la máquina ha venido funcionando , por lo menos durante un año desde su instalación , y que la misma por si sola hace el trabajo que hacían más de una máquina de las que había antes , que incluso algunas de las reparación que efectuó Sr Aquilino , ha manifestado que eran debidas al desgaste propio de la máquina , solo cabe concluir que la máquina no es inhábil para la finalidad pactada , sin perjuicio de las reclamaciones por daños y perjuicios por las averías habidas o por un posible incumplimiento parcial del contrato en su día suscrito si la máquina no asume el nivel de producción pactado , lo cual no puede ser examinado ni dilucidado a través de un procedimiento cambiario , con arreglo a la jurisprudencia anteriormente referida .

Por otro lado tampoco consta que la misma haya ejercitado judicialmente la resolución del contrato por vicios de la cosa que la hagan inhábil para el fin para el cual fue adquirida , al contrario , es más , la misma parte reconoce que en marzo de 2007 vence un pagaré de 78.000 euros y se renueva con vencimiento a junio de 2007, que posteriormente es renovado y otra vez siendo la última en septiembre de 2007 , sin que durante este tiempo conste que la mismas instará la resolución por incumplimiento contractual . Asimismo consta que la misma esta haciendo negociaciones con empresas para vender la máquina a terceros , lo que evidencia que la máquina es hábil para funcionar , tampoco consta que hay requerido a la ejecutante para realizar las reparaciones necesarias , ya que alego encargó un presupuesto a una empresa de Ingeniería . Estos actos de la parte ponen en evidencia que de existir un incumplimiento contractual , este no sería total sino defectuoso , no pudiendo el mismo dilucidarse en el marco de un juicio cambiario . Lo que si puede hacer la parte ejecutada es reclamar el importe de las reparaciones efectuadas y en su caso reclamar daños y perjuicios si los acredita y podrá en su caso compensar dicho importe con la cantidad aquí adeudada . Y ello porque , la doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción " non adimpletti contractus " exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato , sin que pueda apoyarse en un incumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias , pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida ( sentencias de 25-11-1992, 3-12-1992 y 21-3-1994 ) . Así solo aquel incumplimiento esesncial de las obligaciones del librador puede justificar la estimación de la excepción cambiaria derivada de sus relaciones personales con el aceptante .

Todo lo cual conlleva a la estimación del recurso de apelación y en consecuencia a revocar la resolución recurrida y en su lugar acordar que la ejecución siga adelante por el importe por el cual se acordó el despacho de la ejecución .

CUARTO.- En materia de costas de Primera Instancia al desestimarse la oposición formulada y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 561.1 en relación con el Art. 394 , ambos de la L.EC . , las costas se impondrán a la parte ejecutada .

En materia de costas de esta alzada y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.2 de la L.EC . al estimarse el recurso de apelación , no se hace pronunciamiento expreso en materia de costas .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad , TCORE DESIGNS S.L. , contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008 , dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE SANT FELIU DE GUIXOLS , en el procedimiento Juicio Cmbiario 245/2008, de las que dimana el presente Rollo de apelación , REVOCANDO ,dicha resolución y en su lugar se ACUERDA:

QUE DESESTIMANDO , la oposición formulada por la representación procesal de la entidad , ARANDELAS S.XXI, S.L. , frente a la demanda cambiaria formulada por la representación procesal de la entidad TCORE DESIGNS S.L. , se declara procedente seguir adelante la ejecución despachada por auto de fecha 24-04-2008 . Con imposición a la parte opositora de las costas de Primera Instancia .

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas de esta alzada .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la L.EC. 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal , si concurre alguno de los motivos previstos para este clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación .

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia , junto con las actuaciones originales .

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando , lo pronunciamos , mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente Dª. Isabel Soler Navarro , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.