Sentencia Civil Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 202/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 202/2010.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0001007

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000202/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000267/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY

Apelante/s: Doroteo

Procurador/es: JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

Letrado/s: AGUEDA MARTI SANCHEZ

Apelado/s: Felisa

Procurador/es : IRENE MARTINEZ LOPEZ

Letrado/s: MARCO MONCHO PUIG

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diez de junio de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000214/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Doroteo , representada por el Procurador Sr. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL y asistida por el Ldo. Sr. MARTI SANCHEZ, AGUEDA, frente a la parte apelada Felisa , representado por el Procurador Sr. MARTINEZ LOPEZ, IRENE y asistido por el Ldo. Sr. MONCHO PUIG, MARCO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000267/2009 se dictó en fecha 23-07-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Maria Jesús Vercet, en nombre y representación de Doroteo , contra Felisa , se ACUERDA LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y se adoptan las siguientes medidas:

1.- Ambos progenitores ostentan la patria potestad de los hijos menores habidos en el matrimonio, atribuyéndose a Felisa la guarda y custodia de la menor Miriam y el uso del que fuera domicilio y ajuar familiar sito en Alcoy, C/ DIRECCION000 nº NUM000 .

2.- Por lo que se refiere al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, con independencia de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores de los menores, en interés y beneficio de éstos, y en la coyuntura del desacuerdo, se establece como régimen de visitas el siguiente: fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, pudiendo pernoctar con el padre siempre que lo deseen, así como la mitad de los periodos vacacionales de los menores de Navidad, Semana Santa y Verano (quince días en julio y quince días en agosto).

Para el supuesto que el fin de semana vaya acompañado de un festivo o sea festivo el viernes o el lunes, éste se disfrutará por el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana.

El día del padre lo pasará con el padre y el día de la madre con ésta.

En cuanto al cumpleaños de la menor lo pasarán alternativamente cada año con cada uno de los progenitores.

En caso de desacuerdo, la elección corresponderá a Doroteo los años pares y Felisa los impares.

3.- Doroteo abonará mensualmente, en concepto de pensión alimenticia, para sus dos hijos Pablo y Miriam, como mínimo obligatorio, la cantidad de 150 € por cada uno de ellos (en total 300 €).

La pensión de alimentos se abonará por el progenitor no custodio, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C. Como fecha de actualización se fija la de la sentencia.

Los gastos extraordinarios que se satisfarán por ambos progenitores por mitad, deberán ser satisfechos por acuerdo de ambos progenitores, y en defecto de éstos, por autorización del juez.

4.- Po lo que se refiere a las costas de este procedimiento no se hace expresa condena en las mismas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Doroteo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000202/2010 señalándose para votación y fallo el día 09-06-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el apelante Sr. Doroteo , las medidas económicas señaladas en la sentencia de instancia, y que fijaban a favor de sus hijos menores una pensión por alimentos de 300 euros mensuales (a razón de 150 euros para cada uno), considerando la misma excesiva y ello con base a la alegación de encontrase actualmente en situación labora de incapacidad.

Por lo que se refiere al motivo del recurso, la determinación de la cuantía de los alimentos, que ha de ser proporcional al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe a tenor del artículo 146 del Código Civil , bajo el criterio fundamental del "favor filli". A efectos de la fijación de los alimentos, lo que el citado artículo tiene en cuenta no solo es el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, (en este caso dos menor nacidos en el año 1990 y 1994), puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda fijada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos). Dicha necesidad del alimentista viene fijada jurisprudencialmente como el "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

La cantidad fijada por el Juzgado no difiere sustancialmente de lo que ésta Sala viene considerando mínimo vital exigible exclusivamente en función de la relación parental, y que procede fijar a cargo incluso de quienes probadamente carecen de todo empleo o fuente de ingreso. Por tanto, con independencia de los ingresos y los gastos que pudiera tener el apelante en el momento actual, la cantidad fijada en la sentencia por el concepto citado se entiende ajustada y no procede su modificación.

TERCERO.- Recurre igualmente el Sr. Doroteo la sentencia de divorcio dictada en cuanto al pronunciamientos relativo a la atribución a la esposa del que fue domicilio familiar y que en la sentencia de separación de mutuo acuerdo fue adjudicado al recurrente, en virtud del convenio regulador que fue suscrito entre las partes de fecha 28 de enero de 2006.

Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución se debe comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del Código Civil , viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución.

Exigencia, la señalada, que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios se pueda poner en peligro la estabilidad familiar, pues si bien es cierto que dichas medidas son revisables tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago o del beneficiario de las mismas. Es decir, que como también se tiene señalado los referidos efectos y medidas acordados en las sentencias de nulidad, separación o divorcio tienen una eficacia de cosa juzgada que queda supeditada a la prueba de nuevas circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el conjunto de las que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptarlas, cuya prueba incumbe a quien inste su modificación al amparo del art. 217 LEC .

En el presente supuesto y en el convenio regulador de fecha 28 de enero de 2006 (folio 27), se atribuye al padre la vivienda familiar y la madre y los dos hijos, la casa de campo que estaba situada en la localidad de Cocentaina. Nada se ha probado en cuanto a las circunstancias que llevaron a la Sra. Felisa a adoptar dichos acuerdos sobre la vivienda que utilizaba, por otro lado las circunstancias alegadas en cuando a la misma, tales como lejanía al centro urbano; falta de condiciones en la vivienda; alquiler de otra vivienda etc, ya eran conocidas y valoradas en el momento de suscribir el convenio regulador. Por otro lado, la enfermedad que actualmente padece el Sr. Doroteo , hacen más conveniente que su residencia se encuentre próximo a un centro hospitalario, como así se acredita con los documentos que constan unidos a los folios 81 y 82, que ponen de manifiesto los continuos tratamientos del mismo con mórficos lo que le invalida severamente.

Todo ello, conlleva a entender que no ha existido una modificación cuantitativa con una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de la atribución de la vivienda que fue domicilio conyugal al esposo, en virtud del convenio regulador que se firmó en su día previo a la separación, debiendo ser estimado el recurso de apelación en cuanto a este extremo y atribuir a D. Doroteo el uso de la vivienda sita en Alcoy, DIRECCION000 nº NUM000 como se acordó en el convenio regulador posteriormente recogido en la sentencia de separación.

CUARTO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede la estimación parcial del presente recurso y en consecuencia no procede pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en el art. 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Doroteo , representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Martín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy, con fecha 23 de julio de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el único pronunciamiento de atribuir al recurrente el uso de la vivienda sita en Alcoy, DIRECCION000 nº NUM000 como se acordó en el convenio regulador, posteriormente recogido en la sentencia de separación y sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndoles que no cabe recurso contra la misma; y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-