Sentencia Civil Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 568/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 568/2009 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 14/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 7 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS,EXCLUSIVO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 214/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 14/2008, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés, exclusivo de violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Elisabeth representada por el Procurador Sr. Ros Fernández, contra D. Gumersindo representado por la Procuradora Sra. Riudavets Vila; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. ISABEL GARCÍA GIMÉNEZ en representación de Dº Elisabeth y ACUERDO la disolución por divorcio del vínculo matrimonial, que celebraron ambos litigantes, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y únicamente las siguientes medidas: a) La atribución de la guardia y custodia del menor a su madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. b) Régimen de visitas. El padre, disfrutará de su hijo, ADRIÁN, sin necesidad de un período de adaptación, fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio o guardería (si fuese festivo, a las 20.00 horas) hasta las 20.00 horas del domingo. La entrega y recogida, salvo los días de colegio, se realizará en domicilio materno a través de tercera persona hasta la finalización de las prohibiciones penales. NAVIDAD: El menor pasará la mitad de las vacaciones escolares con la madre y la otra mitad con el padre, de modo alterno. Haciendo corresponder el primer período desde el inicio de las vacaciones escolares, incluidos los días de Nochebuena y Nochevieja hasta las 9:00 horas del día Año Nuevo en que comenzará el segundo período, que incluirá el día de Reyes y durará hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares. Los padres alternarán el orden de los períodos vacacionales de navidad correspondiendo la primera mitad a la madre los años pares y al padre los impares. SEMANA SANTA: el hijo menor pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su madre y la otra mitad con el padre. Los padres alternarán cada año los períodos, correspondiéndole el primer período al padre los años pares y el segundo los años impares. VERANO: Las vacaciones escolares de verano serán por mitad y se distribuirán en dos períodos: desde que acaben los colegios hasta el 31 de julio una mitad y desde el e1 de agosto hasta el comienzo del curso escolar el otro período. Alternándose los progenitores cada años en los períodos, correspondiéndole el primer período al padre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente. DÍA INTERSEMANAL: un día, que en defecto de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio o guardería (en días no laborales, desde las 17:00 horas) hasta las 20:00 horas en que será devuelto al domicilio materno por tercera persona hasta la finalización de la prohibición penal. c) Pensión alimenticia. El señor Gumersindo deberá satisfacer la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (275 euros) mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor del menor. Pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal fin designe la madre. La suma será anualmente actualizada conforme al IPC. La pensión de alimentos se mantendrá durante la minoría de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. d) los gastos extraordinarios del menor serán sufragados al 50% por ambos progenitores, previa y recíproca autorización de los padres. e) El uso y disfrute del domicilio conyugal, a excepción del parking, se atribuye a la menor y al progenitor custodio. f) El pago del préstamo hipotecario, comunidades e IBI sobre el domicilio familiar corresponderá al señor Gumersindo . Siendo los gastos ordinarios de la vivienda a cargo del usuario, D. Elisabeth . No procede acordar ninguna otra medida".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de Marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés , exclusivo de Violencia sobre la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 14/2008 seguido a instancia de Doña Elisabeth contra Don Gumersindo , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Elisabeth en solicitud de que "estime el presente recurso revocando la Sentencia de fecha... en cuanto al régimen de visitas fijado en la misma así como en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia conforme a lo solicitado en el cuerpo del presente", al que se opone el Sr. Gumersindo quien, a su vez, impugna la referenciada Sentencia y solicita "la desestimación del recurso instado de contrario, la confirmación de la resolución de instancia en todos los elementos objeto de apelación por la adversa y la estimación de nuestra impugnación en el único aspecto que ha sido objeto de impugnación, con expresa imposición de costas a la parte apelante", a la que se opone la Sra. Elisabeth .

El Ministerio Fiscal impugna también la Sentencia de Primera Instancia mediante el derogado sistema de adhesión al manifestar que "se adhiere" al recurso "únicamente en lo relativo a la fijación de un periodo de adaptación" respecto al régimen de visitas paterno-filial.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Doña Elisabeth .

Por lo que hace a la pretensión relativa al régimen de visitas paterno-filial, para que el hijo Adrián, nacido en fecha 19 de febrero de 2007, pueda estar en compañía de su padre, la falta de concreción de la apelante en la solicitud dirigida a la Sala y de claridad en la alegación primera del escrito interponiendo el recurso de apelación lleva a entender, en una labor hermenéutica, que la madre lo que solicita es un "periodo de adaptación, así como la restricción en cuanto al tiempo ininterrumpido de las vacaciones de verano", con lo que, queda dicho, muestra su conformidad el Ministerio Fiscal.

Y en orden a su resolución debe tenerse en cuenta el preferente interés del menor al adoptar dicha medida, como todas las medidas que le afecten, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , y que, como dice la jurisprudencia, "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990 2712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 1996 6722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.".

En el caso de autos se observa que lo que arguye la apelante no es que el hijo esté mal con el padre sino que cuando éste "ha tenido bajo su custodia al hijo, éste lo ha dejado en compañía de los abuelos", lo que no puede considerarse sino un hecho normal en la realidad social actual en que los progenitores, incluso durante el periodo de convivencia, suelen apoyarse en la familia para poder atender mejor a las funciones inherentes a la patria potestad que, por otra parte, contribuye a una mejor formación e integración social y familiar de los hijos, en este caso el referenciado hijo, con lo que carece de relevancia dicha alegación a los efectos pretendidos por la recurrente.

Como carece de virtualidad jurídica a los mismos efectos la alegación de que el progenitor no custodio "ha sido condenado por una delito de malos tratos hacia la madre", por cuanto no sólo no consta conducta agresiva para el menor sino que, incluso, en el Auto de aclaración dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés, en las Diligencias 16/08 , se dice que "en el fundamento de derecho segundo añadir: No procede extender la medias (sic) de carácter penal al hijo común... al no concurrir causa legal para ello; en el caso de que no se adaptara (sic) no se pondría en peligro la integridad del menor, mas cuando en el auto se determina que no se establece a favor de D. Gumersindo un régimen de visitas a favor de su hijo", y que en el fallo debe añadirse: 'No procede extender las medidas de carácter penal al hijo común", con lo que el hecho de que en sede penal no se estableciera un régimen de visitas paterno-filial no quiere decir que el mismo no pudiera regularse en sede civil al no concurrir causa alguna que aconseje la suspensión del mismo en interés de la salud física o psíquica del menor, y que esto último no se da en el caso de autos lo acredita el hecho mismo de que la recurrente lo que solicita es un periodo de adaptación y que las vacaciones de verano no sea la estancia del hijo con el padre durante un periodo ininterrumpido, solicitudes, ambas que, como se deriva de lo que pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, no obstante manifestar que "se adhiere" al recurso de apelación, han de considerarse carentes incluso de objeto por cuanto se ha venido cumpliendo el régimen de visitas de fines de semana alternos desde la salida de la guardería o colegio hasta las 20 horas del domingo y mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa, además de haber estado también con el padre en el periodo de vacaciones de verano acordado en la Sentencia recurrida sin que conste que se haya puesto en conocimiento del Juzgado, ni de esta Sala, que ello haya resultado perjudicial para el menor, con lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria debe correr la pretensión de la apelante de que la pensión alimenticia fijada a favor del referenciado hijo que postula se fije en la cantidad de 350 euros mensuales en lugar de la cantidad de 275 euros fijados en la Sentencia recurrida.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuentan, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, pueden encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no les permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el padre tiene unos ingresos, según nóminas obrantes en las actuaciones de junio de 2007 a mayo de 2008, de entre 1.589,69 euros la de junio de 2007 y 1.129,37 euros líquidos la de mayo de 2008, habiendo aportado con el escrito interponiendo el recurso de apelación nómina por importe de 837,17 euros líquidos en marzo de 2009, en tanto la recurrente dice percibir la cantidad de 600 euros por desempleo, con lo que atendidos que los mayores gastos del hijo común son de 266 euros por guardería, a la que dada la edad del mismo habrá dejado de ir o estará próximo a hacerlo e incorporarse al colegio, parece más proporcionada a la Sala la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la solicitada por la recurrente y procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Impugnación de Don Gumersindo .

Circunscrita la impugnación a la cuantía de la pensión alimenticia a favor del referenciado hijo, que solicita que se fije en la cantidad de 200 euros mensuales, basta tener en cuenta lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducido, para que proceda, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación de la impugnación.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que suele plantear en supuestos como el de autos la cuantificación de la pensión alimenticia no ha lugar a hacer especial condena en las costas causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Elisabeth y con desestimación de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal y Don Gumersindo , todos contra la Sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés , exclusivo de Violencia sobre la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 14/2008 seguido a instancia de Doña Elisabeth contra Don Gumersindo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.