Sentencia Civil Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 317/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 3

S E N T E N C I A Nº 214/10

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE MONTORO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 317/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 569/2009

En la Ciudad de CORDOBA a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de Procedimiento Ordinario nº 569/2009 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº2 DE MONTORO entre el demandante TRANSMURGIS SL representado por el Procurador Sr. FRANCISCO LINDO MENDEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE LUIS GARRIDO GIMENEZ EMILIO y el demandado Jose Pedro Y MAPFRE representado por el Procurador Sr GONZALEZ SANTA-CRUZ, INES y defendido por el Letrado Sr. ALFONSO MUÑOZ DE URQUIA , y el demandado TRANSMURGIS SL representado por el Procurador Sr. FRANCISCO LINDO MENDEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE LUIS GARRIDO GIMENEZ , pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº2 DE MONTORO cuyo fallo es como sigue: "SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por TRANSMURGIS S.L. representada pro el Procurador Sr. Lindo Méndez y defendida por el Letrado Sr. Garrrido Giménez, contra D. Jose Pedro (declarado en rebeldía procesal ) y contra MAPFRE SEGUROS, representada por la Procuradora Sra. González Santacruz y defendida por el Letrado Sr. Muñoz de Urquía, condenado solidariamente a los demandados al pago a la actora de la cantidad de diez mil quinientos tres euros con setenta y seis céntimos de euros (10.503, 76 euros), devengando dicha cantidad los intereses legales desde el momento d ela interpelación judicial y los del art. 576 L.E.C . desde la fecha de la presente resolución.

Se declaran las costas de oficio".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jose Pedro Y MAPFRE que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Si bien es cierto, que el codemandado don Jose Pedro fue declarado en rebeldía por providencia de 21 de octubre de 2009, lo relevante es, que el mismo se personó en autos por medio de escrito presentado en fecha 20 de enero de 2010 al que se acompañó el correspondiente poder para pleitos; razón por la cual, sin perjuicio del mero error material en el que en relación a dicha personación incidió la providencia de 25 de enero siguiente, dicho codemandado debe de ser considerado como parte a todos los efectos procésales actuando bajo la misma dirección técnica y representación que la aseguradora codemandada.

Ante dicha personación que materialmente dejó sin efecto la inicial declaración en rebeldía (art. 499 de Lec ), y, porque en todo caso, al haberse dirigido la demanda de forma solidaria frente a don Jose Pedro y la aseguradora de su vehículo, el recurso de apelación interpuesto por ésta no dejaría de tener efectos expansivos en la medida, tal y como aquí acontece, de que se aducen motivos derivados de la naturaleza de la obligación común a ambos codemandados (art. 1148 del C.c .), ningún sentido tiene el alegato inicial que formula la parte apelada "en cuanto a la posición procesal de don Jose Pedro ".

SEGUNDO. - Centrándonos en lo que constituye el estricto objeto del recurso de apelación válidamente interpuesto en nombre y representación del mencionado don Jose Pedro y la aseguradora MAPFRE, se ha de indicar, que bajo el común denominador de la existencia de un error de valoración probatoria viene a combatirse la atribución de la responsabilidad en el accidente (colisión producida el 31 de diciembre de 2008, con resultados personales y materiales) con subsidiaria apreciación de una concurrencia de culpas, la determinación del número de días de paralización del camión de la actora, y la cuantificación de la indemnización por lucro cesante derivado de dicha paralización. Es cierto, que en el recurso también se impugnan el resto de las facturas por transporte de camión, grua, traslado a ITV y rótulos (documentos 3 a 8 de la demanda; folios 15 y siguientes), pero no es menos cierto, tal y como oportunamente pone de manifiesto la parte apelada que ello es una cuestión nueva, y no puede válidamente plantearse en esta alzada (art. 456 de Lec .), pues respecto a la realidad y conexión causal de las facturas con el accidente ninguna cuestión se planteó en la contestación a la demanda; es más, respecto de ellas expresamente se decía: "...no impugnamos las facturas, pues parecen posibles gastos derivados del accidente..." Respecto de dichas facturas exclusivamente se impugnó la inclusión del IVA en la pretensión indemnizatoria, y dicha cuestión, que ha sido oportunamente resuelta en la sentencia apelada, no ha sido objeto de recurso de apelación.

A) La sentencia considera acreditado que la negligencia exclusiva y determinante del accidente radicó en la conducción desplegada por don Jose Pedro al volante del turismo XF-....-X ; y como es el caso, que dicha atribución de responsabilidad obedece a una lógica y razonada valoración de la prueba practicada (en especial de la testifical del agente de la Guardia Civil que ratificó el atestado y, por ende, los datos objetivos que refleja en relación a las huellas de frenada y de fricción dejadas sobre la calzada), la consecuencia debe de ser la radical desestimación en este extremo del recurso (tanto en lo relativo a la atribución de la responsabilidad al conductor del camión, como en lo relativo a una posible concurrencia de culpas entre los dos conductores implicados), puesto que sobre la sesgada base de que en dicho atestado sólo se recoge la declaración del conductor del camión (don Jose Pedro resultó herido grave y evacuado a un centro hospitalario), se viene a plantear una versión de los hechos que por resultar exclusivamente hipotética y huérfana de una constatación probatoria objetiva, no puede evidenciar el error denunciado y si solo el deseo de sustituir la valoración probatoria y judicialmente efectuada por otra conforme a los propios intereses.

B) La sentencia considera acreditado que el camión matrícula 0925-DDT, propiedad de la demandante "Tansmurgis, S.L." estuvo paralizado por razón de su necesaria reparación durante 34 días (laborables comprendidos entre el 2 de enero y el 19 de febrero), pero en el recurso, sobre la base de que el camión fue peritado el 5 de febrero (peritación de daños aportada por la actora atendiendo al requerimiento que le fue efectuado; folios 138 y ss del pleito) y de que en el documento 10 de los aportados con la demanda (folio 22) se expresa que el camión efectuó su salida del taller el día 10 de febrero), viene a considerar que el tiempo real de reparación no debió superar 13 días (la entrega del mismo inicialmente quedó prevista para el día 15 de enero, segunda hoja del citado documento número 10).

Planteada así la cuestión, tampoco es de apreciar ningún error de valoración probatoria en la determinación que de dicha circunstancia se efectua en la sentencia apelada. El tiempo de paralización en este caso no es coincidente con el de reparación y subsiguiente privación del vehículo para el indiscutido uso empresarial al que estaba destinado. Amén, tal y como la propia realidad de las cosas muestra, que ni los peritos de las entidades aseguradoras ni los talleres están en condiciones inmediatas de acometer sus labores respectivas, lo significativo es, que en este caso el camión en cuestión no pudo volver a la circulación hasta después de superar la correspondiente revisión técnica en una ITV, y ésta, tal y como se desprende del incuestionado documento num. 5 presentado con la demanda (folio 17), no se supera hasta el día 17 de febrero de 2009.

Partiendo de la fecha de entrada del camión en talleres, (2 de enero antes indicado) de la realidad de ésta última, y resultando que entre una y otra el camión no pudo circular, sin que nada acredite lo contrario, ni tampoco acredite la posible negligencia de la propietaria del camión por haber incidido en tardanza que le sea personalmente reprochable ( y la acreditación de dicho extremo en cuanto parcialmente enervante de los objetivos hechos acreditados por la actora era carga probatoria que formalmente pesaba sobre los codemandados por razón de lo establecido en el art. 217-3 de Lec .), mal puede ser considerada la existencia de error judicial en la fijación de los días de paralización sobre la base, tal y como viene en realidad a pretenderse, de meras conjeturas al respecto.

C) Distinta suerte, aunque sea de modo parcial, merece el recurso en lo relativo a la determinación del montante indemnizatorio correspondiente a cada uno de los días de paralización del camión. Y ello aun cuando el Tribunal no comparta la crítica que la defensa de los recurrentes realiza por no haberse prestado relevancia a los documentos presentados por la propia parte demandante en el acto de la audiencia previa; y es que dichos documentos (no impugnados de contrario, obrantes a los folios 112 a 130 del pleito, expresivos de la facturación correspondiente al camión siniestrado y a otros camiones de la actora) en puridad de exigencia procesal debieran de haber sido objeto de un pericial contable propuesta por cualquier de las partes, y no de la amanuense labor que, sin embargo, si ha tenido a bien realizar la parte apelante contabilizando los numerosísimos asientos que en ellos se contienen y explicitando con todo detalle el resultado obtenido.

TERCERO .- Abordemos el núcleo de la cuestión: el lucro cesante , a diferencia del daño emergente (daño real y efectivo) se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso. Ahora bien, una cosa es el juicio de probabilidad (totalmente concurrente en este caso dado el destino industrial del vehículo paralizado; "... tratándose de un vehículo que su propietario dedica profesionalmente al transporte de mercancías no parece que pueda discutirse que el no poder utilizarlo conlleve una probabilidad razonablemente alta de perder ganancias que de otro modo se hubieran podido obtener", S.A.P. de Córdoba de 25 de mayo de 2006 ) en orden al efectivo padecimiento de un lucro cesante por el hecho de haber estado privada la actora del uso de un camión necesario, tal y como deriva del oneroso extremo de su propia adquisición, para su actividad empresarial en el ramo del transporte, y otra cosa bien distinta es la acreditación del importe de la correspondiente indemnización por razón del concreto perjuicio sufrido.

Es cierto que en relación a este último extremo, en cuanto se trata de la cuantificación de la posibilidad de realizar una ganancia (y no de la medición de una realidad concreta), "no puede racionalmente exigirse una prueba imposible hasta cuantificar lo que no es enteramente susceptible de ser cuantificado "( S.A.P. de Segovia de 28 de diciembre de 2007 ), pero tampoco procede olvidar que "la existencia del perjuicio por este concepto debe de ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo hubieran sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso"( SAP de Madrid de 22 de enero de 2010 con cita de SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 4 de febrero de 2005 , 31 de mayo y 18 de septiembre de 2007 ). Por ello, tal y como decía la S. A.P. de Córdoba de 23 de marzo de 2010 , "habrá que tener en cuenta lo que resulte del curso normal de las cosas, de las circunstancias del caso concreto y de la disponibilidad probatoria de la parte que solicita la indemnización".

Dos extremos deben también ser tenidos en cuenta:

- Por un lado, que es carga de la parte actora (art. 217-2º y 7º de Lec .) la de ofrecer los datos que, mediante su proyección sobre el periodo objeto de reclamación, permiten un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS de 31 de octubre de 2007 ) y ello por vía, tal y como pragmáticamente indica la referida SAP de Madrid, de la aportación de documentación relativa a contrataciones de servicios que debían de ser atendidos por el vehículo paralizado, a los ingresos declarados a efectos fiscales, a los gastos fijos y generales del vehículo, a la separada expresión del beneficio de explotación bruto y neto, etc.

- Por otro lado, porque este tipo de indemnizaciones no deben dar lugar a enriquecimientos injustos, y por ello en los casos de escasa entidad de la prueba ofrecida por la parte actora es preferible inclinarse por la tesis de la moderación, pero a la baja. "Si de este modo el actor se sintiese solo parcialmente indemnizado, debe de pechar con las consecuencias ya que se debe a su inactividad probatoria, pues tenía a su alcance la fuente de prueba y optó por no usarla, a saber, facturación, contratos dejados de cumplir, rendimientos de su empresa y detrimento a causa del siniestro, etc" ( S.A.P. de Córdoba de 25 de mayo de 2006 ).

En este caso la parte actora adjuntó con su demanda (documento num. 9, fol. 21 del pleito) una certificación gremial expresiva de unos importes de paralización por hora y día obtenidos en base a lo dispuesto en el art. 22.6 de Ley 16/1987 de Ordenación del Transporte Terrestre y O.M. de 25 de abril de 1997 ; y en el acto de la audiencia previa aportó una serie de documentos comprensivos de la facturación generada, entre otros, por el camión siniestrado durante los meses anteriores y posteriores a la paralización del vehículo.

La sentencia apelada cuantifica el montante indemnizatorio en base a la moderación del resultado arrojado por dicha certificación gremial, y termina fijado en 220 euros el perjuicio sufrido por la parte actora por cada uno de los 34 días de paralización.

Tal solución, sin embargo, no puede ser admitida en este caso concreto, pues tal y como por medio de minuciosos cálculos ha puesto de manifiesto la parte apelante (cálculos en cuya obtención la parte apelada no ha aducido error o insuficiencia alguna), la media de la facturación diaria generada por el camión de autos durante los meses a que se contrae la documentación antes citada, arroja un resultado de 154,54 euros.

En dicha tesitura y ante la concreción obtenida en base a los datos reales suministrados por la propia parte actora, la consecuencia mal puede ser distinta a la prevalencia inicial de esta última cifra en cuanto más ajustada a la acreditada realidad del caso. Y es, que la referida certificación gremial y las normas en las que se basa sólo puede tener directa virtualidad en relación a un contrato de transporte, y solo puede ser exigible entre los correspondientes contratantes y no, tal y como aquí se trata, cuando se reclama una indemnización por culpa contractual. En estos últimos casos dicha certificación gremial solo puede tener un alcance meramente orientativo y debe de ceder cuando, tal y como aquí acontece, sus abstractos resultados entran en colisión con la concreta resultancia de la prueba practicada.

Si en base a lo anterior partimos de los 154,54 euros de media de facturación por día de efectiva y acreditada actividad industrial del vehículo en los meses inmediatamente anteriores y posteriores a su paralización, claro es, cuando nada en contra ha sido acreditado, que dicho resultado es el que , tal y como antes hemos indicado, inicialmente procede proyectar al intermedio periodo de paralización.

Partiendo de ello, y teniendo en cuenta que dicha cifra es indicativa de un ingreso bruto, claro resulta que una reducción procede hacer por razón de los connaturales gastos (combustible, etc) que generaría la propia actividad industrial del vehículo. Nada concreto ha sido acreditado en este sentido, razón por la cual, ponderando los principios de restitución integral del daño y de proscripción del enriquecimiento injusto, se considera en uso de la facultad moderada establecida en el art. 1103 del C.c ., que procede reducir la cifra antes indicada en un 25%, lo cual arrojaría un resultado neto indemnizable por día de paralización de 115,90 euros.

En base a todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y reducir el montante indemnizatorio que viene concedido a la cantidad de 6.964,30 euros (3.023,76 euros por facturas de gastos, y 3.940,30 euros en concepto de indemnización por paralización).

No procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra González Santa-Cruz, en representación de don Jose Pedro y MAPFRE, frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de num. Dos de Montoro, en fecha 24 de mayo de 2010 . En su virtud se revoca parcialmente dicha resolución, y ello en el sentido de reducirse a 6.964,30 euros el importe de la indemnización que en ella se establece, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia apelada. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.