Sentencia Civil Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 81/2010 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00214/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001247 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 81 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1087 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

Apelante/s: Asunción

Procurador/es: PILAR IRIBARREN CAVALLE

Apelado/s: Esther , Luis Pablo

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN VINADER MORALEDA, PILAR IRIBARREN CAVALLE

SENTENCIA NÚM. 214

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DÍAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DÍAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid veintiuno de Abril del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid con el núm. 1087/2008 y en esta alzada con el núm. 81/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, Doña Asunción , representada por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé y dirigida por el Letrado Don Luis Pablo , y, como apelado impugnante, Doña Esther , representada por la Procuradora Doña Carmen Vinader Moraleda y dirigida por el Letrado Don Gonzalo Martínez de Haro López, y, como apelado, Don Luis Pablo , representado por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé y bajo su propia dirección en su condición de Abogado.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 7 de Septiembre de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Dª Carmen Vinader Moraleda en nombre y representación de Dª Esther , contra Dª Asunción y D. Luis Pablo , debo estimarla frente a Dª Asunción y desestimarla frente a D. Luis Pablo por falta de legitimación pasiva, condenando a la referida Sra. Asunción al pago de la cantidad de veinticinco mil cuatrocientos cuarenta y seis con setenta y nueve (25.446,79 euros) y a los intereses y costas previstos en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la presente resolución que no se transcriben en evitación de reiteraciones."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Doña Esther , se preparó recurso y no lo interpone, siendo declarado desierto; por la de Doña Asunción , se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en que la sentencia omite referencia alguna sobre que el informe pericial emitido por Don Víctor que fue en conclusiones expresamente recusado, dadas las graves contradicciones y falta de rigor en que incurre, señalando la referencia que el perito realiza a colección de fotografías del estado de la obra y a un diseño interior de los armarios, cuyos documentos no figura en autos, añadiendo que el perito vino a decir respecto al referido diseño que estaba firmado por la demandada, ahora apelante, cuando se trata de una firma no reconocida por ésta y a todas luces falsa, dado que ningún diseño firmó la misma; en cuanto a la afirmación derivada del examen de las fotografías de que el revestido de los armarios estuvo totalmente terminado, siendo posteriormente desmontados, la apelante la tacha de incierta, pues de ser así no es posible que en el acta notarial aportada por la ahora apelante figuren como no revestidos dos de los tres armarios existentes en la vivienda; señala, además, que el referido perito señala que ha comprobado en la entidad Radisa la existencia de 4 frentes de armarios, expresando medidas y regencias, y que los mismos son correctos y se corresponden con lo presupuestado por la demandante, siendo que lo presupuestado no se corresponde con aquello, tampoco se aporta con la demanda ni factura ni hoja de pedido a Radisa sobre esos frentes de armarios y los frentes de armarios que el perito fotografía, tiene el dibujo vertical, en clara desarmonía con el resto de las puertas, tanto del resto de los armarios como de acceso a las distintas dependencias de la vivienda, todas ellas instalada por la propia demandante; en cuanto a las cajoneras de los armarios, que el perito califica de correctas y que se corresponden con lo presupuestado, tacha igualmente de falsas esas afirmaciones, indicando que habida cuenta que no estaban en Radisa, que es donde deberían estar según la demandante, le son presentadas dos días después en un furgoneta, según manifiesta el perito, que procede a fotografiarlas, sin caer en cuenta que las cajoneras que fotografiaba estaban nuevas y sin desembalar, en clara contradicción con su propia declaración de que el revestido de los armarios estuvo prácticamente terminado, como así figura en el informe, lo que es coincidente con la testifical que se indica; siendo, además, que el perito habla de diez cajoneras, mientras que en el presupuesto sólo figuran únicamente tres; en cuanto a las obras que en la demanda se recogen no realizadas y las de ampliación, el contenido de la pericial se basa en el total desconocimiento de la veracidad del documento en que constan y prescinde de la mínima prudencia e imparcialidad, haciendo alegaciones en justificación; pasa a señalar la apelante como el perito concluye que la demanda ha realizado la obra encargada de forma correcta, salvo pequeños defectos de terminación y acabado, lo que se asienta sobre la errónea base de que, en la fecha de la vista del mismo a la vivienda, ésta ya había sido total y absolutamente terminada y reparados los desaguisados ocasionados por la demandante, y a cargo de la demandada, ahora apelante; concreta como la sentencia se basa en el referido peritaje y desprecia los demás medios de prueba, pasando a hacer referencia a los documentos que la sentencia no valora, con indicación a la no valoración de que la demandante no haya aportado factura alguna de los trabajos que realizó, aportación a la que viene obligada, siendo esa omisión un error buzado de propósito; elude también a que la sentencia elude hacer referencia a la demostrada falsedad en que incurre la demandante al presentar con la demanda un presupuesto, en el que la página 6 de 6 es distinta a la debidamente suscrito por las partes y que le había entregado a la ahora apelante, para concluir que en virtud de lo expuesto la sentencia no recoge acertadamente, así al indicar que la que la obra fue ejecutada a falta de pequeños desperfectos, reproduciendo la apelante lo antes indicado, para impugnar también la expresión de fácilmente corregibles, haciendo referencia a elementos probatorios que indica no tenido en cuenta; para terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae, dictándose en la que se declare la íntegra desestimación de la demanda otra más ajustada a derecho.

TERCERO: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación; formulando impugnación, que contrae al pronunciamiento relativo a costas en cuanto se la condena a las devengadas por el codemandado Don Luis Pablo , respecto del cual se estima la falta de legitimación pasiva, haciendo referencia al contenido de la demanda, para señalar que no ha existido por su parte falta de diligencia, por cuanto la propiedad del inmueble nada tiene que ver con la realización de unas obras, quedando acreditado que la codemandada Don Asunción acudía siempre acompañada de su marido, el codemandado referido, y así entregaron el cheque y los pagos en efectivo, en el piso en que se realiza las obras tiene el despacho de Abogado el referido codemandado, todas las negociaciones con el se mantuvieron, aunque el contrato se celebra con Doña Asunción en ningún momento se expresa que tuviera separación de bienes, existiendo cartas en autos que claramente denotan la condición del mismo como contratista, desde lo precedente señala que si bien acata la estimación de la referida excepción, estima la inexistencia de mala fe por su parte, siendo el codemandado el que produce el confusionismo, de modo que si no lo hubieran demandado su excepción hubiera sido de falta de litisconsorcio pasivo necesario; para suplicar la estimación de la impugnación y que se revoque la sentencia la sentencia en cuanto le impone las costas antes referidas.

CUARTO: Dado traslado de la impugnación al codemandado Sr. Luis Pablo , por su representación procesal se presentó escrito de oposición a la misma, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación.

QUINTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 2 de Febrero de 2010 , con fecha registro de entrada del siguiente día 8, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO: Es ya de señalar comenzar señalado que esta sentencia conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la LEC se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en los respectivos escritos de interposición de recurso y de impugnación, y, en su relación, en el de oposición a uno y otra, todo ello en relación con lo prevenido en el art. 456 del mismo texto legal, en cuanto al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo relaciona con los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia; desde lo precedente es de de señalar como en la demanda rectora del procedimiento por la representación procesal de Doña Esther se postula frente a Doña Asunción y Don Luis Pablo , sentencia por la que se condene a éstos al pago de la cantidad de 25.446 ,79 ?, más intereses legales desde la presentación de la demanda, lo que fácticamente se ampara, ahora en lo esencial recogido, en que fecha 5 de Noviembre de 2007 la demandante suscribió con los demandados contrato de obra, contrato que aunque firmado sólo por la codemandada Doña Asunción , es lo cierto que la obra la encomendó el matrimonio y las negociaciones se llevaron a cabo por Don Luis Pablo , en dicho contrato se contiene cláusula por la que se establece que cualquier modificación o aumento de las obras supondrá nuevo presupuesto y condiciones, siendo el presupuesto en el contrato contenido por precio unitario, presupuesto que ascendía a 60.323,66 ? más IVA, a abonar en la forma que se indica; una vez iniciadas las obras se producen bastantes modificaciones, por lo que el 3 de Enero de 2008 se solicita conformidad para proceder a la realización, y se avisa incidencia en cuanto a las puertas de los armarios; en fecha 29 de Febrero la demandante remite comunicación, en la que finalizada la obra y entregada a falta de instalación de cajoneras y vestidos, el saldo a favor de la demandante asciende a la cantidad que en se reclama, 25.446,79 ?, con referencia a lo que está pendiente de entrega, lo que significaba que en aquel momento reclamaba la cantidad señalada menos 2.263 ?, que debían abonar los demandados cuando se instalaran las cajoneras y armarios, cuya instalación los demandados no han querido, pero la demandante debe hacer frente al encargo que efectuó a la empresa que señala, por lo que reclama la totalidad; hace referencia a comunicaciones habidas entre las partes y concreta que los demandados no dejan que se finalice y remate, tampoco aclaran los defectos que aducen la obra y tampoco pagan el saldo resultante a favor de la demandante.

SEGUNDO: Los demandados comparecen por separado y bajo una misma representación procesal, para oponerse a las pretensiones de la demanda, haciéndolo la de Don Luis Pablo , para esgrimir la excepción de falta de legitimación pasiva, en cuanto el contrato de obra está sólo firmado por la codemandada Sra. Asunción , que es quien contrata con la demandante y quien abonó los tres pagos realizados, siendo que de la vivienda en que se realizan las obras es titular única dicha codemandada, por cuanto el matrimonio que forma con el Sr. Luis Pablo se rige por el régimen de separación de bienes, con referencia a las capitulaciones matrimoniales y a su inscripción registral, no habiendo tenido intervención en la contratación; la representación procesal de la codemandada Doña Asunción articula oposición a las pretensiones de la demanda, señalando que tanto el encargo como la suscripción del contrato de obra fueron por ella realizados, resaltando como no se aporta con la demanda factura de los trabajos realizados, incumpliendo con ello obligación legal y tributaria, señalando que se trata de un error deliberadamente buscado, por cuanto no ha podido emitirse por unos trabajos no realizados y otros inadmisibles, siendo que lo retenido es por unidades de obra no ejecutadas y otras de inadmisible recepción dado su defectuosa ejecución, haciendo referencia a partidas que no figuran en el presupuestos presentado en la demanda pero sí en el entregado a la demandada, con creta referencia a defectos en las ampliaciones de obra que señala, calificando de irrelevantes los documentos y facturas de suministros que la demanda se acompañan; aduce retraso en la ejecución y graves defectos en la misma, recabando la demandada los servicios de un técnico independiente, que elabora informe del que resulta el incumplimiento de la demandante, procediendo posteriormente la demandada a su reparación, con desembolsos por su parte por importe de 28.508,84 ?, por lo que nada debe a la demandante.

TERCERO: Seguido el procedimiento por sus cauces, en la audiencia previa la parte demandante contesta a la excepción de falta de legitimación pasiva alegado por el codemandado Sr. Luis Pablo , exponiendo los mismos argumentas que, en esencia, aduce al interponer recurso vía impugnación, recayendo sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se que recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como ratio, después hacer referencia al contrato arrendamiento de obra y sus consecuencias, en cuanto al fondo del asunto estimar que la obra cuyo precio en demanda se reclama ha sido correctamente realizada por la demandante y el precio ajustado, lo que hace desde la valoración de la resultancia probatoria, dando valor a la pericial judicial, la que señala con mayor objetividad e imparcialidad, destacando que pocas veces ha visto el Juzgador tanta firmeza y profesionalidad en la ratificación de dicho informe, con puntual respuesta a todas y cada una de las que aclaraciones por las partes solicitadas, calificando el informe presentado por la demandada de dubitativo, pareciendo más de complacencia y debido a razones de amistad con los demandados.

CUARTO: Desde lo precedente nos adentramos en el recurso vía principal interpuesto por la representación procesal de Doña Asunción , reiterando ahora lo más arriba indicado en relación con lo dispuesto en el art. 465.4 LEC , siendo que dicho recurso se contrae a la valoración de la prueba en la sentencia realizada y, ciertamente, cabe en el recurso de apelación, la revisión de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, mas en el concreto caso este Tribunal comparte plenamente la valoración realizada por dicho tribunal, atendiendo fundamentalmente a la pericial judicial, de la que es de destacar, coincidiendo con el tribunal de instancia, en cuanto a que el Sr. Perito que la emite dio en al acto de ratificación cabal y justificada, a la par que razonada y debidamente explicada, respuesta a cuantos preguntas se le realizaron, incluidas las cuestiones que en el recurso se plantean, prescindiendo de esa cabal y justificada explicación, desde un exhaustivo examen de la documental aportada en autos, complementada con elementos de valoración de la misma proporcionados por el perito, lo que no significa aportación de nada nuevo al proceso, sino la toma en consideración de circunstancias para la valoración de la misma, frente a lo cual no se aducen más consideraciones que las subjetivas y lógicamente interesadas de la parte, siendo que no concurre tacha alguna en el referido perito, pues no lo es que no se esté conforme con la misma, máxime cuando se pretende tomar en consideración otra pericial, que cual se reveló en el acto de la ratificación, se encuentra teñida de parcialidad y con carencia de justificada explicación a sus conclusiones, siendo de señalar que extraída de aquella pericial la corrección de la obra por la demandante realizada, y sin prueba en contrario de la documental aportada por la demandada no cabe extraer nada en contrario, siendo, además, que si la demandada consideró en su momento mal realizado lo ejecutado, nada le habilitaba por sí a la destrucción de lo realizado para suplirlo por la que estima procedente, hecho de forma unilateral y en base a la pericial que aporta, cuyos comentarios ya hemos realizado, máxime cuando lo que aduce en esencia, pese a que lo califica de incumplimiento contractual, non adimpletti contractus, en su caso lo que se daría sería, así de las propias alegaciones de la demandada, un incumplimiento defectos o irregular, esto un no rite adimpleti contractus, que sin más y a falta de acreditación no habilita a la destrucción de lo construido; desde lo precedente que estemos en el caso de la desestimación del recurso de que tratamos, una vez dadas respuesta a los puntos y cuestiones en él hecho valer, por remisión, como indicábamos, a las explicaciones proporcionadas por el perito judicial en el acto de la ratificación.

QUINTO: En cuanto al recurso formulado vía impugnación realizado por la representación procesal de Doña Esther , respecto del cual se presenta como cuestión la procedencia de su admisión, pues como resulta de los antecedentes preparó recurso de apelación y no lo interpuso, partiendo de ello es de señalar que la impugnación, antes adhesión, a través de la cual se permite a quien no habiendo recurrido, esto es, configurado como apeladazo, no sólo oponerse al recurso de contrario sino también a impugnar, recurrir, el auto o sentencia inicialmente por ella consentido y recurrido de contrario, siempre que en ella concurra gravamen o le dicha resolución le afecte desfavorablemente, en términos de la propia LEC; pareciendo oportuno señalar que la adhesión, ahora impugnación, surgió como solución intermedia entre los sistemas de personalidad y comunidad del recurso, caracterizados, el primero, por ser el apelante quien de manera única delimita el ámbito del recurso, sin que a la apelada le quepa otra posibilidad, aunque la resolución recurrida le haya también desfavorable, que la de oponerse al recurso de contrario, sin poder ampliarlo a otros extremos, no pudiendo, pues, producirse reforma peyorativa para el apelante, salvo, obvio es, que se de dualidad de apelantes; el segundo de los aludidos sistemas, el de comunidad del recurso, se caracterizó por estimar el recurso siempre en beneficio común de las partes, con independencia de cuál de ellas lo interpusiera, llegando incluso a estimarse que, aun cuando el apelado no haya formulado pretensión impugnatoria, los intereses del mismo habrían de ser tutelados por el órgano de apelación; siendo que el sistema de adhesión o impugnación se construye como categoría intermedia conforme resulta de lo antes indicado, si bien debiendo estimarse como medio de impugnación autónomo, no accesorio de la apelación principal, siendo los requisitos de la misma los mismos que para la apelación principal, salvo claro es el momento para su formulación y la carencia del momento de preparación, llegando a decirse que es un recurso de apelación con plazo tardía de formulación; partiendo de las precedentes consideraciones claro se presenta la finalidad de esa establecida posibilidad de impugnación, esto es, la de concederle a aquella parte que aún no siéndole totalmente favorable la resolución definitiva del procedimiento, la consiente al no formular recurso directo contra la misma, la posibilidad ante el recurso interpuesto de contrario, de atacar la resolución recurrida en aquella que le es desfavorable, mas no viene concebida la adhesión ahora impugnación ni para subsanar los defectos habidos en la preparación o en la interposición, ni para dejar sin efecto la declaración de desierto que la propia parte ha provocado, cual es el caso de autos, en que la que formula impugnación, preparó recurso de apelación y no lo interpuso en plazo, obteniendo declaración firme por la que se declara desierto su recurso, de modo tal que al formular después impugnación está pretendiendo dejar sin efecto esa declaración firme, pues no hemos de olvidar, como más arriba indicábamos la autonomía de la impugnación, de modo tal que hayamos de entender que esa impugnación se está formulando en fraude de ley procesal, esto es, buscando una norma de cobertura no prevista para el supuesto en que se utiliza, para con ella desvirtuar o dejar sin efecto una norma que contempla de forma expresa su conducta, pretendiendo eludir ésta con la aplicación de aquella, fraude de ley procesal expresamente proscrito en el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; desde lo precedente que hayamos de tener por no formulada la impugnación que realiza la codemandada Soncar, S.A., como así viene aducido al contestar esa mal formulada impugnación por la en la instancia demandante, siendo, además, que tal defecto por ser de orden procesal sería igualmente estimable de oficio, por lo precedente y en aplicación del principio de que lo es causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación, que estemos en el caso de desestimar el recurso vía impugnación formulado.

SEXTO: Por la desestimación de los respectivos recursos, que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394 , que proceda hacer expresa imposición cada parte de las costas de su recurso derivadas, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación vía principal interpuesto por la representación procesal de Doña Asunción y del interpuesto vía impugnación por la de Doña Esther , ambos contra la sentencia dictada con fecha 7 de Septiembre de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid bajo el núm. 1087/2008, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a cada parte de las costas de su recurso derivadas.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.