Sentencia Civil Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 436/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 436/2009.

SENTENCIA NÚM. 214

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 22 de abril de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, sobre acción de cumplimiento de contrato, seguidos a instancia de las Comunidades de Propietarios de las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 del Conjunto "Mirador Gibralfaro", SUP. LE-2 "La Manía" de Málaga contra la mercantil "Mirador de Gibralfaro S.L."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2008 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales Dña. María Castrillo Avisbal, en nombre y representación de Comunidades de Propietarios de Las Parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 del Conjunto Mirador Gibralfaro, SUP. LE-2 La Manía de Málaga, asistido por el Letrado D. José María Suárez Domínguez, contra la entidad Mirador de Gibralfaro, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Dña. María Victoria Giner Martí y asistida por el Letrado Dña. María Ángeles Giner Martí debo condenar y condeno a la citada entidad demandada al pago de la cantidad de 300.000 Euros, y a los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin especial pronunciamiento condenatorio en costas. "

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación las respectivas representaciones de demandante y demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 30 de noviembre de 2009.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida solo en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte demandante, es decir, de las Comunidades de Propietarios de las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 del Conjunto "Mirador Gibralfaro", SUP. LE-2 "La Manía" de Málaga, como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente su recurso de apelación y condenase a la entidad demandada al pago de una indemnización de 785.190 euros, con expresa imposición de las costas de la primera instancia. Como único motivo del recurso alegó la vulneración de las reglas de la sana crítica y el error en la interpretación de la prueba pericial y documental existente en las actuaciones. Parte la apelante de que la sentencia afirma que no son discutidos los hechos, puesto que el hecho generador de la reclamación, además de probado, no es negado por la parte demandada, y queda acreditado que los folletos de la promoción realizada por la demandada contienen una fotografía de la maqueta de la urbanización y una referencia a la memoria de calidades en la que destaca lo siguiente: Véngase a vivir a la urbanización que lo tiene todo. Memoria de Calidades. Zonas Comunes y Terminación de exteriores. Piscina y piscina infantil. Pista de padel-tenis. En la fotografía de la maqueta se observan las distintas viviendas y en el centro de un recinto rodeado de árboles con dos piscinas, una pista de padel y una construcción anexa. Lo cierto es que la actora no recibió con arreglo a tal publicidad las referidas y prometidas zonas comunes en el folleto publicitario, pues en los contratos privados de venta de las viviendas consta que será de cuenta de la parte demandada la ejecución de la urbanización del Complejo Inmobiliario del que forma parte cada vivienda, de conformidad con el Proyecto de Urbanización aprobado por el Ayuntamiento de Málaga. El planeamiento urbanístico de la zona expresamente impedía que el lugar donde el folleto publicitario y maqueta describe y coloca la piscina y pista de padel y el club deportivo fuera de titularidad privada. La entidad demandada adquirió un derecho de superficie sobre el terreno, que es titularidad municipal, donde se han construido las instalaciones deportivas además de piscina y padel, de utilización pública. Añade el juzgador que no han quedado probados otros hechos. También en la fundamentación jurídica de la sentencia se afirma, respecto a los dos dictámenes periciales existentes, que la cuestión fundamental a resolver es el alcance del importe de la indemnización de daños y perjuicios, y que, a juicio del Tribunal y por cuanto se fundan en criterios estrictamente técnicos, son igualmente válidos como a buen seguro lo serían otros si se introdujeran otros factores, como por ejemplo el cambio de los valores de mercado, convenciendo por igual los autores de los informes al Tribunal, dada la objetividad de ambos, y la valoración en estricta inmediación. En este sentido el informe pericial del perito Sr. Celestino , efectuado a instancia de la actora, llega a un importe final de 785.190 euros, que es la cantidad reclamada en la demanda en concepto de indemnización. El perito judicial, en su informe solo valora el suelo, pero en el acto de su ratificación halla el valor total sumando el valor del suelo más el valor de la construcción, lo que hace un total de 560.968'63 euros, a los que habría que añadir el valor de la pista de padel y de las dos piscinas. Como concluye la sentencia, las valoraciones son similares, aunque halladas por distintos criterios, siendo ambas valoraciones "igualmente válidas". A partir de aquí, es donde la apelante no comparte el razonamiento jurídico de la sentencia, pues, apartándose de las consideraciones periciales, concede una indemnización a las actoras de 300.000 euros, para lo cual afirma que el Tribunal hace uso de la facultad moderadora por las circunstancias concurrentes en el proceso y que no son otras que los suelos quedaron afectados a previsiones del planeamiento, en cuya virtud la parte demandada adquirió el derecho de superficie y que, dada su ubicación, sobre todo se disfruta por los propietarios que integran las Comunidades actoras. En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba pericial, se vulneran las reglas de la sana crítica cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial; cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo unas conclusiones distintas o valorándolo de forma incoherente; cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal, en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes; cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios, o lleven al absurdo. En este caso entiende la apelante que el Juez "a quo" prescinde totalmente de la valoración realizada por los peritos, que también tuvieron en cuenta el Planeamiento y la existencia del "derecho de superficie", y fija la indemnización en 300.000 euros haciendo unas consideraciones no adecuadas para realizar una disminución de más del 50% de la cantidad fijada por los peritos: dice la sentencia que los suelos quedaron afectos a previsiones del planeamiento, pero lo cierto es que todos los suelos están afectos a las previsiones del planeamiento, y los promotores y los técnicos por ellos contratados están obligados a respetarlas. En este caso no estamos ante una modificación introducida por el Ayuntamiento, de la que resulta una alteración en la distribución del suelo que afecta al promotor (que como reiterada jurisprudencia declara, no es trasladable al consumidor final, sino que es un riesgo inherente a la promoción de las viviendas), sino ante una falta de previsión del promotor, de la que se deriva la inexistencia de un suelo donde ubicar los elementos comunes ofrecidos, y por lo tanto un lucro para el promotor (que en el suelo donde debería ubicar los elementos comunes ha edificado viviendas), y un empobrecimiento para los compradores de las viviendas, que no van a recibir el elemento común ofrecido, comprado y pagado. Añade la sentencia recurrida que la demandada adquirió el derecho de superficie y que, dada su ubicación, sobre todo se disfruta por los propietarios que integran las Comunidades actoras. Ante ello, lo cierto es que documentalmente consta que el uso actual de las instalaciones deportivas para los propietarios de las comunidades actoras no deriva de la subrogación en el derecho de superficie o de la constitución del mismo, sino de la estipulación decimoctava H) del pliego de condiciones de la Concesión Administrativa, que concede el "derecho de usuarios de las instalaciones" a las familias residentes dentro del SUP-LE-2 "La Manía", lo que implica que las comunidades actoras están incluidas en el SUP-LE-2, pero no son la totalidad del mismo, y por tanto, el resto de los propietarios del SUP-LE-2, así como todas las familias ajenas a su ámbito, preferentemente las de las zonas más próximas, pueden usar y disfrutar de las instalaciones deportivas, sin que dichos propietarios hayan pagado nada por ellas. Y en cambio los propietarios de las comunidades actoras han pagado por tener los elementos comunes que luego no les han sido entregados, puesto que en el precio satisfecho por sus viviendas están incluidos los elementos comunes: Club Social, piscinas y pista de padel, que no les fueron entregados en propiedad por el promotor. Y de aquí es de donde nace el derecho a la indemnización, sin que puedan verla reducida por un derecho de uso temporal de las instalaciones, que también tienen el resto de los propietarios del SUP-LE-2, así como las familias ajenas a su ámbito. Ello no permite disminuir la indemnización a abonar, mucho menos cuando dicha disminución se hace a tanto alzado, sin criterio técnico alguno y en contra de los informes periciales, sin una razón lógica para fijar el Juez una indemnización sin soporte causal alguno, y sin que la facultad moderadora del Tribunal permita una disminución tan drástica del importe indemnizatorio en contra de los criterios lógicos recogidos en los informes periciales.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la demandada, la mercantil "Mirador de Gibralfaro S.L.", también como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando su recurso, declarase su absolución y condenase en costas a la contraparte. Tras exponer lo que entiende que son los antecedentes del litigio y recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los contratos, en base a los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , analiza la apelante cuál sea la interpretación que, en su opinión, cabe otorgar al folleto publicitario aportado con la demanda y a la memoria de calidades unida a los contratos privados y aportada con la contestación. Y razona que la sentencia de instancia recoge de forma correcta tanto la normativa aplicable a dichos elementos publicitarios como la jurisprudencia que los interpreta, afirmando que tal publicidad debe "integrar los contratos", aún cuando posteriormente el Juez infringe la misma doctrina que cita y procede a la valoración individual del folleto publicitario aislado del contrato y de la escritura. Lo cierto es que el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de septiembre de 2004 que expresamente se cita en la de instancia, confirmaba la condena a una promotora pero no por incumplimiento de contrato, sino por empleo de publicidad inveraz y engañosa, citando el Tribunal Supremo expresamente también el artículo 1283 del Código Civil que establece que, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar; así como el artículo 57 del Código de Comercio y el artículo 8º de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, como marco jurídico en el que cabe incardinar la publicidad como parte esencial de la oferta y por tanto vinculante para el promotor. Es decir, que la publicidad es parte del contrato, pero no es el contrato, de forma que los elementos publicitarios en los que se basan la demanda y la sentencia no pueden ser tomados de forma independiente, sino como parte de un todo obligacional integrado, no solo por dichos elementos publicitarios sino, fundamentalmente, por el contrato privado y la escritura pública de compraventa. Pero, aunque analizásemos la oferta publicitaria al mismo nivel hermenéutico que los elementos escritos (contratos privados y escrituras), encontraríamos que en modo alguno existe contradicción entre ellos sino que, muy al contrario, en dichos elementos escritos se complementan, aclaran, especifican y determinan las condiciones fácticas y jurídicas en las que va a ser cumplida la oferta vinculante recogida en el elemento publicitario. Esto es del todo punto lógico: en un folleto publicitario se pueden incluir los elementos integrantes de la oferta pero la naturaleza jurídica de dichos elementos, su forma de entrega, su plazo, las condiciones jurídicas en las que tales elementos van a ser entregados, su valoración, su precio, su forma de pago, etc., no tienen cabida en un folleto publicitario sino que son expresamente recogidos tanto en el contrato privado como en la escritura pública de compraventa, que son los instrumentos donde, con la debida extensión y detalle, pueden tener cabida. Se hace necesario, por tanto, analizar la oferta publicitaria en el marco global de todos aquellos elementos en los que las partes asumen obligaciones y derechos, fundamentalmente el contrato y la escritura, siendo esto lo que la sentencia recurrida no hace, al dar por incumplido el folleto sin analizarlo de forma conjunta e integrada con el contrato y la escritura. Aplicando la anterior doctrina sobre interpretación de los contratos al caso presente, debe concluirse que la demandada ha cumplido fielmente y de forma escrupulosa todas y cada una de las obligaciones que asumió respecto a los compradores, y que no existe incumplimiento de contrato que ampare la estimación de la demanda, ni siquiera en la forma parcial en la que se ha estimado. Así, en el folleto lo fundamental es la expresión "tiene". Como es lógico, es totalmente ajeno, extraño e inaceptable en el lenguaje publicitario - en el que se busca un slogan breve y contundente, que al mismo tiempo sea veraz - que en el marco de tan escueta frase se especifique si esa "tenencia" lo va a ser en régimen de propiedad, de concesión administrativa o cualquier otro. En cuanto a la frase "Una urbanización que posee piscina, padel, parque infantil y amplias zonas ajardinadas, todo pensado para que usted disfrute", interesa destacar que se habla de "posesión" ("posee") y nunca de propiedad exclusiva, y que todo está encaminado a su "disfrute" por los compradores. En la última página del folleto, se incluyeron en la memoria de calidades y bajo el epígrafe "ZONAS COMUNES Y TERMINACIONES EXTERIORES" los elementos que son objeto de la litis, las piscinas, la pista de padel y el club social. Por lo tanto, posesión, tenencia y disfrute, es lo que se ofreció a los compradores en el folleto publicitario, como "zonas comunes" y nunca como "elementos comunes". Por su parte, en los contratos privados los compradores declararon conocer expresamente todos los proyectos urbanísticos relacionados con su vivienda, el Plan Parcial, el Proyecto de Compensación, el Proyecto de la parcela concreta en la que se iba a ubicar su vivienda, el Proyecto de Urbanización y, muy especialmente, el Proyecto para la construcción de la zona socio-deportiva. Pero, con más claridad si cabe, es en la escritura pública de compraventa donde la demandada perfila con mayor claridad las obligaciones concretas que asume respecto a dicha zona socio-deportiva, al incluirse en dicha escritura la mención de los Estatutos, que los compradores ya declaraban conocer en el contrato privado, en la que se establece con meridiana claridad que dicha zona habrá de ser entregada mediante la obtención de una concesión administrativa y que, una vez obtenida, los distintos propietarios deberán contribuir a su mantenimiento conforme a los coeficientes de propiedad respectivos. O lo que es lo mismo, a disfrutarlo y mantenerlo como zona común. Es decir, analizando de forma conjunta e integrada tanto el folleto publicitario como el contrato privado y la escritura de compraventa, la obligación concreta de la entidad "Mirador de Gibralfaro S.L." respecto a la zona socio-deportiva que constituye el objeto de esta litis era conseguirla en concesión administrativa, construir las piscinas, el padel y el club social y entregarlo a los compradores para que éstos se subrogasen en dicha concesión y se ocupasen de su disfrute y mantenimiento conforme a sus cuotas. En ningún momento - ni en la publicidad, ni en el contrato privado, ni en la escritura pública - se les dice a los compradores que la zona socio-deportiva les iba a ser entregada en régimen de propiedad exclusiva, que es el fundamento de la demanda. La actora afirma que "tener" es sinónimo de "propiedad", y que la publicidad obligaba a la vendedora a entregar dicha zona en propiedad exclusiva a los compradores; y ello no es cierto pues "tener" implica posesión, disfrute y no necesariamente propiedad, ya que la tenencia de una cosa está admitida en nuestro ordenamiento en muchas más formas que la exclusiva propiedad, como la posesión, la detentación, el precario, el usufructo, e incluso la concesión administrativa. Es más, los compradores supieron lo que compraban por los contratos privados y las escrituras que habían firmado, y nunca hicieron objeción ni salvedad de ningún tipo a esa fórmula jurídica que aceptaron sin reservas, por lo que, al reclamar ahora el supuesto incumplimiento, estarían infringiendo la doctrina de los actos propios. Ante la contundencia de esta realidad no comprende la apelante cómo la sentencia la condena por incumplimiento de un contrato claro y aceptado expresamente sin salvedad alguna por todos los compradores. La propia sentencia impugnada reconoce expresamente que los compradores han recibido la zona socio-deportiva y que disfrutan de ella, por lo que la pretensión de la actora solo puede calificarse de absolutamente temeraria. Que los compradores tienen y disfrutan de los elementos litigiosos como zona común es algo de lo que no puede dudarse, aunque de contrario se ha intentado alegar que la tenencia en régimen de concesión administrativa sin carácter exclusivo para los compradores es igual a tener nada o no tener. Sin embargo, esa era la única fórmula jurídica posible y los propietarios lo sabían, por lo que no incumple la demandada sus obligaciones cuando entrega esta zona a los compradores en régimen de concesión administrativa. Pero incluso en el supuesto de que se interpretase el contrato y el folleto publicitario como propiedad exclusiva, estaríamos ante un incumplimiento parcial y secundario que en modo alguno puede ser valorado como si de un incumplimiento total se tratase. En consecuencia, la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la interpretación del contrato. Si cabe alguna indemnización (aunque para ello habría que declarar previamente el incumplimiento del contrato, lo que no concurre) ésta debiera calcularse sobre la indemnización fijada por el Perito Judicial y teniendo en cuenta únicamente los dos posibles incumplimientos del contrato que son: que los compradores tengan la zona en concesión y no en propiedad; y que no la disfruten con carácter exclusivo. Por lo tanto, admitiendo solo a efectos meramente dialécticos que haya existido algún tipo de incumplimiento, éste debería valorarse moderando la valoración del Perito Judicial en atención a los factores antes expuestos, esto es, que los compradores disfrutan de la zona en régimen de concesión por 25 años (ampliables hasta 75) y no en régimen de total exclusividad. Y con la condena a la demandada a pagar 300.000 euros se estaría amparando el enriquecimiento injusto de los actores, quienes, tras recibir la zona común y disfrutar de ella, verían además incrementado su patrimonio en la desorbitada cantidad de 300.000 euros, que solo podría estar justificada si nada se hubiese hecho y nada se hubiese entregado.

TERCERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte demandante - las Comunidades de Propietarios de las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 del Conjunto "Mirador Gibralfaro", SUP. LE-2 "La Manía" de Málaga - ahora como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en lo que atañe al recurso interpuesto de contrario, que debe desestimarse con imposición de las costas del mismo a la recurrente. Entiende la Comunidad apelada que el primer motivo del recurso es un intento de hacer una nueva contestación a la demanda, tratando de sustituir los hechos probados de la sentencia por los hechos que a la recurrente interesan, sin que sea admisible la variación de hechos probados que no se sustenten en un error en la valoración de la prueba que, por cierto, no se alega en ninguno de los motivos del recurso. Los hechos probados, necesarios para la resolución del pleito y también del recurso, aparecen consignados con suma claridad en el fundamento tercero de la sentencia. Y con el resto de consideraciones se trata de sustituir el criterio objetivo del juzgador por el particular e interesado de la recurrente que, como si de una contestación a la sentencia se tratara, intenta crear sus propios antecedentes, omitiendo evidentemente aquello que le perjudica, como hacer constar que en el folleto publicitario se incluía entre las zonas comunes la piscina, la piscina infantil, la pista de padel-tenis y el club social, tal cual recoge la sentencia; resultando probado, según la sentencia, que la parte actora no recibió con arreglo a tal publicidad las referidas y prometidas zonas comunes en el folleto publicitario. De estos hechos y antecedentes es de donde ha de partirse para resolver el recurso planteado. En el segundo motivo del recurso - que titula "sobre la interpretación de los contratos" - la recurrente discurre sobre la interpretación que haya de darse al folleto publicitario. Se remite la apelada igualmente a la acertada fundamentación que se contiene en el razonamiento jurídico cuarto de la sentencia que se recurre, referida al folleto publicitario y a su carácter vinculante para las partes, y también a la jurisprudencia citada en su escrito de demanda. Como dice la sentencia recurrida, la oferta publicitaria de las viviendas que realiza la promotora a los adquirentes es vinculante para las partes; y es por ello que la promotora no puede variar los términos de la oferta, aplicándose en dicho caso las normas generales sobre obligaciones y contratos. La sentencia que se recurre no valora el folleto publicitario aisladamente del contrato y de la escritura, como alega la apelante, sino que integra dicho folleto publicitario en la oferta y la aceptación del contrato, que es incumplido por parte de la promotora al no entregar los elementos comunes ofertados. La tesis de la recurrente no es aceptable pues implicaría que se podría ofertar una cosa en la publicidad y luego en el contrato variar la terminología jurídica, o esconder entre sus cláusulas que lo realmente entregado es otra cosa diferente a lo publicitado. Para estos supuestos, es sumamente clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos de la publicidad, y sobre la obligación de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores. En el tercer motivo del recurso, sobre las obligaciones concretas asumidas por "Mirador de Gibralfaro S.L." en esta promoción y su conocimiento por los compradores, señala la recurrente que ha cumplido fielmente y de forma escrupulosa todas y cada una de las obligaciones que asumía respecto de los compradores y que no existe incumplimiento de contrato que ampare la estimación de la demanda. A fuerza de repetir muchas veces la misma cosa parece pretender convencer a la Sala de su versión, que está en contra de la realidad y de los hechos probados que contiene la sentencia. Es suficiente con examinarlos para ver como el Juez "a quo" dice que la parte actora no recibió con arreglo a tal publicidad las referidas y prometidas zonas comunes; así cuando una persona compra un piso o chalet en una promoción en régimen de propiedad horizontal, paga un precio en el que se incluyen tanto los elementos privativos como los elementos comunes. En nuestro caso, parte de esos elementos comunes (club social, piscina, piscina infantil y pista de padel) no han sido entregados. Por lo tanto, el promotor ha incumplido su parte del contrato, y por ello debe indemnizar al comprador, y esto es lo que acertadamente dice la sentencia. La recurrente trata de confundir con los términos posesión y propiedad, y afirma que cumple su parte de la obligación si entrega la posesión o el uso de tales elementos comunes. Ello no es así porque los elementos no entregados no son los viales (con los que los compara), que sí que son de cesión obligatoria al Ayuntamiento; porque la publicidad configura claramente dichos elementos (club social, piscina, piscina infantil y pista de padel) como elementos comunes, siendo indiferente que luego en el contrato o en la escritura se diga otra cosa, lo cual constituiría un engaño a los compradores; porque los propietarios tienen derecho a que tales elementos comunes les sean entregados en propiedad y con carácter permanente, ya que, en otro caso, no existiría diferencia alguna entre todas aquellas personas que pueden usar dichos elementos y no han pagado nada por ellos, ya que son de uso público, y aquellos propietarios que han pagado por tales elementos en el precio de sus viviendas. Es como si se dijera, que pueden usar las pistas de padel o la piscina del Club "Cerrado de Calderón", que está cerca de donde están las viviendas. Los propietarios solo tendrían un derecho de uso temporal, durante el tiempo que dura la concesión administrativa que se aporta, por el que además han de pagar en iguales términos que el resto de los vecinos de Málaga; Además porque la obligación de la promotora no era adquirir la concesión administrativa de tales instalaciones por un determinado período de tiempo, sino reservar en la promoción el suelo necesario para la construcción de los elementos comunes que había ofertado en la publicidad, y que había cobrado en el precio de las viviendas. En caso contrario, se produce un enriquecimiento del promotor, que destina el suelo donde deberían ir ubicados los elementos comunes (club social, piscina, piscina infantil y pista de padel) a otro fin más rentable para sus intereses (la construcción de más viviendas). Como dice la sentencia que se recurre, no puede escudarse la parte demandada para eludir el cumplimiento del contrato en los distintos avatares urbanísticos del suelo donde se ofertó la existencia de unas zonas comunes que hoy los actores no poseen, pues la parte demandada debía respetar las condiciones del contrato, entre las que se incluyen las de la oferta publicitaria, y su obligación no solo se circunscribe a la construcción de las viviendas sino a su ubicación, servicios e instalaciones. Por último, añade la apelada, no hay ninguna contradicción en que por parte de la Comunidad se solicite la subrogación en la titularidad de la concesión, puesto que de ello no deriva un derecho especial de uso, ya que las instalaciones pueden ser utilizadas por todos los residentes dentro del SUP LE-2 "La Manía" y el resto de familias ajenas al ámbito del SUP-LE-2, en cuantía equivalente al 50% del número de las existentes en aquel; antes al contrario, lo que deriva es una obligación de gestión de la concesión, habiéndose solicitado la subrogación por la Comunidad de Propietarios ante la falta de mantenimiento y puesta en funcionamiento de las instalaciones por el Concesionario, y ante el temor de resolución de la concesión administrativa, tal y como también consta en el expediente administrativo. Por ello, el que se solicite la subrogación en la concesión por una mancomunidad de la que forman parte las Comunidades actoras, no implica en ningún caso que se renuncie por éstas a exigir al Promotor la indemnización por los elementos comunes (club social, piscina, piscina infantil y pista de padel), que ofreció y cobró, y que luego no entregó, o que exista contradicción alguna en dicha reclamación. Recalcó en este punto la apelada que no es cierto, como se dice en el recurso, que los compradores tienen y disfrutan de estos elementos como zona común. Los compradores no tienen el club social, la piscina, la piscina infantil y la pista de padel como zona común, sino que tienen un derecho de uso temporal, igual al de todos los residentes del SUP LE-2 "La Manía" y del resto de familias ajenas al ámbito del SUP-LE2, en cuantía equivalente al 50% del número de las existentes en aquel, con la diferencia de que los compradores de las viviendas, sí que pagaron por tener dichos elementos comunes. Si tuvieran tales elementos comunes como suyos, no tendrían por qué compartir su uso con el resto de los residentes del SUP LE- 2 "La Manía y con el resto de familias ajenas a su ámbito. No comparte la apelada la afirmación de la recurrente sobre las supuestas contradicciones de la sentencia. El fundamento segundo se destina a fundar la desestimación de la alegación de prescripción; en el fundamento tercero se hace referencia a la memoria de calidades, en párrafo subrayado en negrita; el que la sentencia afirme que la parte actora no recibió con arreglo a tal publicidad las referidas y prometidas zonas comunes en el folleto publicitario, no es una contradicción, sino el resultado de la prueba practicada. Tampoco hay contradicción en que la sentencia recoja en los hechos probados que la entidad demandada adquirió un derecho de superficie sobre el terreno, que es de titularidad municipal, donde se ha construido las instalaciones deportivas, además de piscina y padel, de utilización pública; el perito dice que la publicidad coincide con la maqueta, no que la publicidad coincida con lo entregado, ya que no se entregó lo ofertado. Se dice por la apelante que los compradores no han acreditado haber pagado un mayor precio por los elementos comunes (club social, piscina, piscina infantil y pista de padel). Evidentemente no lo han acreditado porque no lo han pagado. El precio pagado por dichos elementos comunes está incluido en el precio pagado por los compradores al comprar su vivienda, precio en el que se incluyen tanto los elementos privativos como los elementos comunes. La recurrente podrá compartir o no los criterios de los peritos, pero lo que es cierto, tal y como dice la sentencia, es que ambos peritos llegan a similares cantidades de precio, aunque sea usando diferentes criterios, lo que es prueba de la imparcialidad y objetividad de ambos; sin que haya enriquecimiento alguno en los actores, como reiteradamente se dice en el recurso, puesto que los compradores pagaron el precio por los elementos comunes (club social, piscina, piscina infantil y pista de padel) incluido en el precio de sus viviendas.

CUARTO.- Considerando que por la representación procesal de la mercantil demandada, "Mirador de Gibralfaro S.L.", esta vez como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de la contraparte y con expresa condena en costas a la apelante; añadiendo que, bajo la única alegación de "vulneración de las reglas de la sana crítica y error en la interpretación de la prueba pericial y documental existente en las actuaciones", se desarrolla el recurso de la parte actora que, sin perjuicio de ser rebatido, puede resumirse en la idea de que, para la mancomunidad apelante, el Juez de instancia yerra cuando, usando la facultad de moderación que la Ley atribuye a los Jueces y Tribunales, fija la indemnización en 300.000 euros, por cuanto según la contraparte, no puede moderarse la valoración pericial (considerando sustancialmente idénticas su pericial y la practicada por el Perito Judicial) con base en la existencia de previsiones del planeamiento y por el hecho de que, en definitiva, los compradores integrantes de la Comunidad actora van a disfrutar de la zona discutida en régimen casi de exclusividad. Sentado lo anterior, señala la entidad demandada, ahora como apelada, su conformidad con los puntos 1 y 2 del recurso en tanto sólo recogen lo que la sentencia dice en sus fundamentos de Derecho, y ello sin perjuicio de las discrepancias que ella misma tiene respecto a los mismos; discrepancia que aparece sobradamente recogida en su apelación. Ahora bien, respecto al punto 3 muestra su total disconformidad con los argumentos de la actora ya que ésta defiende que los informes periciales obrantes en autos - el suyo aportado con la demanda y el del Perito Judicial - vienen a ser sustancialmente idénticos; y es que, en modo alguno puede aceptarse que la valoración pericial de la indemnización deba hacerse como si nada se hubiera hecho. Así, en efecto, basta con ver cada uno de los informes y sus explicaciones en el acto del juicio para comprender que la actora sigue empeñada en reclamar una indemnización como si nada se hubiere hecho y como si nada hubieren recibido los propietarios. En este sentido consta acreditado en autos: que la promotora compra el suelo donde hoy se ubica la zona común y paga un precio por ello que, de prosperar las tesis de la actora, pagaría dos veces, es decir, una al vendedor y otra a la Comunidad de Propietarios demandante; que lo cede al Ayuntamiento por imperativo del planeamiento urbanístico; que solicita que le sea concedida una concesión administrativa sobre el derecho de superficie de dicha parcela, lo que le es expresamente otorgado por el Ayuntamiento de Málaga por 25 años prorrogables hasta 75; que paga como canon por dicha concesión la cantidad de 126.445'19 euros, IVA incluido, importe que de forma inaudita es incluido en el informe del Perito de la actora, por lo que la entidad demandada estaría pagando el canon dos veces, una al Ayuntamiento y otra a los propietarios, si prospera el recurso ahora impugnado; que construye la zona común, con un evidente coste, que de nuevo estaría pagando dos veces si prospera el recurso de la actora; que entrega la zona común a la Comunidad actora, que recibe lo que reiteradamente dice que no se le ha entregado, esto es, la zona deportiva, pista de padel y piscinas; que la Comunidad actora solicita y obtiene del Ayuntamiento subrogarse en la concesión administrativa y la disfruta en régimen de exclusividad, puesto que no consta acreditado en autos que ninguna otra Comunidad del Sector SUP-LE-2 se haya subrogado en dicha concesión. En conclusión, la zona común prometida a los actores en el folleto publicitario existe y ha sido entregada y recibida por éstos sin objeción de ningún tipo hasta la interposición de la presente demanda. En este sentido es esencial recordar que el Perito Judicial, a preguntas de la propia parte actora hoy apelante, manifestó que lo que vio en la realidad coincide sustancialmente con la maqueta recogida en el folleto publicitario, es decir, que la zona en cuestión existe, ha sido construida y entregada a los compradores quienes vienen disfrutándola desde entonces. A la vista de lo anterior, no puede la contraparte seguir defendiendo una valoración pericial que incluya el valor del suelo, la construcción, el pago del canon, etc., como si nada se hubiere hecho. Como se argumentaba en nuestro recurso, se puede discutir si el régimen jurídico prometido a los compradores respecto a esa zona era de propiedad exclusiva o no. Y únicamente en el supuesto de que se llegue al convencimiento de que así era, podría entenderse que existe incumplimiento parcial del contrato y podría discutirse la indemnización sobre dos premisas, el hecho de que la zona se tenga en concesión administrativa y no en derecho de propiedad, y que los propietarios la disfruten con la posibilidad de ser usada por otros vecinos del Sector SUP-LE-2. Pero lo que es absolutamente inadmisible es que la actora pretenda que se le indemnice como si la demandada nada hubiere hecho. La apelante alega que todos los suelos están afectos al planeamiento y que aquí lo que ha ocurrido es una falta de previsión de mi mandante que no obtuvo el suelo donde ubicar los elementos comunes, obteniendo así un lucro porque, dice, que dicho suelo se ha dedicado a viviendas; y alega finalmente un correlativo empobrecimiento para los compradores que no van a recibir el elemento común. Evidentemente todo suelo está sujeto a una normativa o régimen urbanístico, pero no es eso lo que quiere decir la sentencia, sino que el Juez ha tenido en cuenta que, por imperativo de la normativa urbanística, el terreno concreto en el que había de ubicarse dicha zona común no podía adquirirlo mi mandante en régimen de propiedad y que por tanto tuvo que comprarlo del vendedor, cederlo al Ayuntamiento y recuperarlo posteriormente en forma de concesión administrativa. Es evidente la mala fe de la Comunidad apelante cuando intenta "simplificar" el argumento de la sentencia. Pero es más, esto fue conocido y aceptado sin objeción alguna por 124 compradores de viviendas que incluso pidieron y obtuvieron la subrogación en la concesión administrativa. Es más, nunca ha acreditado la actora haber pagado un mayor precio por esta zona común. Como tampoco se ha acreditado que uno solo de los propietarios que inicialmente compraron su vivienda, al revenderla, haya tenido que soportar un menor precio por esta cuestión. Antes al contrario, tales compradores han obtenido enormes plusvalías cuando han procedido a vender a terceros. En cuanto al segundo elemento que ha sido tenido en cuenta por el Juez a la hora de fijar la indemnización, en modo alguno se les prometió a los compradores que el disfrute de esas zonas comunes iba a ser en régimen de propiedad exclusiva, pero, además, lo cierto es que en realidad son los integrantes de las comunidades actoras los que disfrutan de esa zona común con carácter de exclusividad. La actora en ningún momento acredita que, en los cinco años transcurridos desde la entrega de las viviendas hasta la interposición de la demanda, ni una sola persona ajena a las comunidades actoras haya solicitado ni menos aún accedido, al disfrute de dichas zonas comunes; son las comunidades actoras las que tienen el disfrute exclusivo; no consta en autos que Comunidad distinta a las que aquí demandan haya solicitado ni obtenido del Ayuntamiento de Málaga la subrogación en la concesión administrativa otorgada inicialmente a la promotora; y, finalmente, como dice la sentencia, es la ubicación de esa zona común, enclavada en el seno de las comunidades actoras y rodeada por éstas, la que determina que finalmente sólo vayan a disfrutar de la zona deportiva, pista de padel y piscinas, los propietarios integrantes de éstas. Para concluir, el único error que se contiene en la sentencia respecto a la valoración de los informes periciales y su moderación por el órgano judicial, es el que ya se señalaba en nuestro recurso: no existe incumplimiento por parte de la promotora; sólo para el supuesto de entenderse que la zona habría de entregarse a los compradores en régimen de propiedad exclusiva, podría hablarse de un incumplimiento parcial del contrato; y sólo en tal supuesto podría fijarse una indemnización derivada de ese incumplimiento parcial y para ello nunca puede partirse de la valoración pericial que defiende la actora. Es por ello que la indemnización fijada en 300.000 euros en modo alguno sería correcta, porque el juzgador ha partido de la valoración del Perito de la actora y sobre ella ha aplicado la facultad de moderación judicial, teniendo en cuenta tanto la normativa urbanística que obligó a mi mandante a ceder el suelo y recuperarlo por vía de concesión como el hecho de que al final sean los integrantes de las comunidades actoras los que van a disfrutar de dicha zona con carácter exclusivo. Es por todo lo anterior que debe desestimarse el recurso interpuesto de contrario y estimarse el interpuesto por esta parte.

QUINTO.- Considerando que, habiendo alegado la Comunidad apelante la vulneración de las reglas de la sana crítica y el error en la interpretación de la prueba pericial y documental existente en las actuaciones, entendiendo que el Juez "a quo" ha prescindido totalmente de la valoración realizada por los peritos, habiendo fijado la indemnización en 300.000 euros en base a unas consideraciones no adecuadas, realizando en definitiva una disminución de más del 50% de la cantidad fijada por los peritos; sin que lo aducido por el juzgador permita disminuir la indemnización a abonar, mucho menos cuando dicha disminución se hace a tanto alzado, sin criterio técnico alguno y en contra de los informes periciales, sin una razón lógica para fijar el Juez una indemnización sin soporte causal alguno, y sin que la facultad moderadora del Tribunal permita una disminución tan drástica del importe indemnizatorio en contra de los criterios lógicos recogidos en los informes periciales. Y habiendo alegado la promotora apelante que la interpretación que el juzgador otorga al folleto publicitario y a la memoria de calidades no puede hacerse al margen de los contratos, ni cabe que la sentencia, tras analizar de forma correcta tanto la normativa aplicable a dichos elementos publicitarios como la jurisprudencia que los interpreta, infrinja la misma doctrina que cita valorando individualmente el folleto publicitario aislado de los contratos y de las escrituras; y que, al margen de lo que pudiera ser no un incumplimiento de contrato, sino el empleo de publicidad inveraz y engañosa, lo cierto es que el legislador establece que, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar; por lo que en todo caso debe concluirse que la entidad demandada ha cumplido fielmente y de forma escrupulosa todas y cada una de las obligaciones que asumió respecto a los compradores, y que no existe incumplimiento de contrato que ampare la estimación de la demanda, ni siquiera en la forma parcial en la que se ha estimado. Lo cierto es que ambos recursos han de estudiarse conjuntamente bajo el prisma de la posible valoración equivocada de la prueba pericial, cuyo resultado influirá sin duda en la conclusión del juzgador sobre el cumplimiento (defectuoso o no) o el incumplimiento de la promotora; y, solventada dicha cuestión, sobre la correcta o incorrecta aplicación al caso enjuiciado del artículo 1103 del Código Civil . El Juez "a quo" deduce con claridad y acierto de lo actuado en el proceso que el hecho generador de la reclamación efectuada por la actora en la demanda, además de probado, no es negado por la parte demandada. Se acredita en autos que los folletos de la promoción realizada por la demandada - unidos como documento número 36 con la demanda - contienen una fotografía de la maqueta de la urbanización y una referencia a la memoria de calidades. Destaca el juzgador de dicho folleto la forma en que se atrae a los posibles clientes (compradores): la frase "Véngase a vivir a la urbanización que lo tiene TODO". La Memoria de Calidades; la referencia a las Zonas Comunes y a la Terminación de exteriores; y expresamente a la Piscina y a la piscina infantil, así como a la Pista de padel-tenis. En la fotografía de la maqueta se observan las distintas viviendas y en el centro de un recinto rodeado de árboles con dos piscinas, una pista de padel y una construcción anexa (el club deportivo). Añade el juzgador que la parte actora no recibió con arreglo a tal publicidad las referidas y prometidas zonas comunes en el folleto publicitario. Y que en los contratos privados de venta de viviendas consta que será de cuenta de la parte demandada (la vendedora) la ejecución de la urbanización del Complejo Inmobiliario del que forma parte cada vivienda, de conformidad con el Proyecto de Urbanización aprobado por el Ayuntamiento de Málaga. Así como que el planeamiento urbanístico de la zona expresamente impedía que el lugar donde el folleto publicitario y maqueta describe y coloca las piscinas, la pista de padel y el club deportivo, fueran de titularidad privada. Constata de la prueba practicada, además, que la entidad demandada adquirió un derecho de superficie sobre el terreno donde se han construido las instalaciones deportivas, además de la piscina y la pista de padel, que es de titularidad municipal y de utilización pública. Termina el juzgador señalando categóricamente que no han quedado probados otros hechos. Esta Sala, tras el examen pormenorizado de la prueba practicada, hace suyas estas afirmaciones del Juez "a quo" y parte de ellas para la resolución de ambos recursos en base a tales datos, sin duda incontestables al amparo de la documental aportada.

SEXTO.- Considerando que es cierto que los contratos individuales de compraventa solo recogen como objeto la correspondiente vivienda de la urbanización, pero no es menos cierto que se remiten a la memoria de calidades y a la promoción previa. Pues bien, examinados los folletos y la publicidad empleada para captar compradores, sin duda llevan racionalmente al convencimiento de que las viviendas que se ofertaban tenían a su disposición como zonas comunes en el marco de la Propiedad Horizontal - artículo 3º b) de la LPH , que establece que en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del CC corresponde al dueño de cada piso o local la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes - las piscinas, la pista de padel y el club social, lo que se constituyó en un compromiso previo de la promotora que se integró, formando parte de sus obligaciones contractuales, en cada uno de los contratos de compraventa que concertó; sin que su responsabilidad quede eximida por el hecho de que el planeamiento competía al Ayuntamiento, pues en su ejecución quedaba obligada a lo contratado (en lo que se integraba la oferta ya reseñada), y en cualquier caso no debió ofertar unas concretas instalaciones y servicios si no estaba segura de poderlas transmitir, es decir, de su cumplimiento. Con tales premisas nos encontramos ciertamente ante un supuesto de publicidad engañosa, en cuanto que el anuncio de las instalaciones deportivas y de recreo pudo inducir a error a sus destinatarios, generando unas expectativas que, de algún modo, deben ser satisfechas, máxime cuando esta creencia, como los hechos demuestran, tuvo su efecto en los actores - integrantes de la Mancomunidad demandante - quienes consideran que dichos servicios en régimen de copropiedad, no de concesión ni de arrendamiento, son un derecho adquirido, abonado en el precio de las viviendas, que la vendedora no ha cumplido en cuanto correlativa obligación. Resulta indiscutible que la obligación de entrega de la cosa por parte de la vendedora ha de ser conforme a las condiciones pactadas y se traduce en entregar la vivienda al comprador con las calidades concertadas y con las zonas comunes y servicios ofertados, de acuerdo con el artículo 1462 y concordantes del Código Civil , y en este sentido la eficacia jurídica de los folletos publicitarios de las promociones inmobiliarias, como los que la vendedora entregó a los compradores-consumidores para concertar el contrato de compraventa, ha de estudiarse al amparo del artículo 8º de la Ley 26/1984 de 19 de julio (luego inmersa en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) que establece que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas serán exigidas por los consumidores y usuarios aun cuando no figuren en el contrato celebrado o documento recibido. Dicho precepto fue calificado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 como norma moderna pero que responde a dos principios clásicos, el de veracidad, en el sentido de que tal actividad publicitaria no puede llevar a engaño y error en el particular, y el de buena fe, que en el ámbito contractual ya estaba instaurado en el artículo 1258 del Código Civil . En materia de vivienda el citado precepto legal, dada la importancia social que implica su adquisición, se ha desarrollado legislativamente en el Real Decreto 515/1989 que en su artículo 2º obliga a que la oferta, promoción y publicidad dirigida a venta de viviendas se ajuste a sus verdaderas características, y en el artículo 3º repite el contenido del artículo 8º de la Ley primeramente citada, si bien añade que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. Fundamento de dichas imposiciones legales no es otro que el adquirente de una vivienda no construida, como es el caso de la modalidad de venta sobre plano o venta de cosa futura, pueda tener con esa información un conocimiento preciso sobre el contenido del contrato de compraventa y por ende de la vivienda a construir, es decir, entre otros extremos, conocer las características, utilización y emplazamiento del inmueble que se compra, a cuyo efecto es esencial en la voluntad del comprador la publicidad, oferta y promoción desplegada por el vendedor en la cual aquel confía plenamente, y de ahí que dichos folletos integren o complementen el contrato de compraventa. Conforme a esta normativa se ha de concluir que los folletos son documentos que forman parte del contrato y por los que puede medirse la diligencia exigible del empresario, pues implican la obligación del Promotor de que la obra tenga las características y condiciones con que se ha ofertado al público y sobre la base de las cuales se contrata, teniendo derecho el adquirente a exigir del vendedor que se cumpla aquello que ha sido ofertado; así se mantenía ya por el Tribunal Supremo aun antes de entrar en vigor la legislación sobre consumidores en jurisprudencia constante que es la que ha abierto paso a esta normativa. En este sentido el criterio del Juez "a quo" - con la matización que luego se hará - atiende a que las calidades de la vivienda y los servicios e instalaciones comunes exigidas por las Comunidades actoras fueron las publicitadas en el folleto entregado a los compradores integrados en las demandantes, pues, conforme a su contenido y no por otras razones no probadas, deciden adquirir los diversos inmuebles y suscriben los contratos con esas referencias, siendo como ya se ha dicho obligación de la promotora-vendedora su entrega en tales condiciones, por lo que la parte demandante está legitimada para exigir su cumplimiento y su pretensión ha de ser acogida, lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto por la demandada.

SÉPTIMO.- Considerando que un pronunciamiento distinto merece el motivo de recurso alegado por la Mancomunidad demandante en relación con la determinación del "quantum" indemnizatorio por daños y perjuicios, ante la imposibilidad de transmisión del dominio de las zonas e instalaciones deportivas. En primer lugar y tratándose la acción ejercitada de un cumplimiento de contrato, la obligación de la vendedora pasaría en principio por la entrega del terreno y de las instalaciones en él construidas a la parte demandante en propiedad; pero en caso de imposibilidad de entrega, como parece ser el caso ahora examinado por la colisión de dicho dominio con las normas administrativas de planeamiento inmobiliario que atribuyen su propiedad al Ayuntamiento debiendo ser público el uso, la cantidad resultante a indemnizar sería la de su valor de mercado, para lo que ha de estarse a las periciales practicadas y singularmente a la judicial. Y en este punto es donde la Sala disiente de lo resuelto en la sentencia respecto a la petición contenida en la demanda, y ello por que la sentencia - tras establecerla - modera la responsabilidad de la demandada expresando que debe acudir primero a los dos informes periciales que se encuentran en las actuaciones y añadiendo seguidamente que hace uso de la facultad moderadora "por las circunstancias concurrentes en el proceso y que no son otras que resulta que los suelos quedaron afectados a previsiones de planeamiento en cuya virtud la parte demandada adquirió el derecho de superficie y edificó el Club Social y Deportivo que, aunque de titularidad municipal, pueden disfrutarlo los actores, quienes se han subrogado en el derecho de superficie y que, dada su ubicación, tal y como se razona en la contestación, sobre todo se disfruta por los propietarios que integran las Comunidades actoras". Los informes de los peritos y las aclaraciones de sus autores en el acto de juicio, como bien dice el juzgador antes de "moderar la indemnización" aplicando, equivocadamente a juicio de esta Sala, el artículo 1103 del Código Civil en vez del 1101 del mismo texto legal, proporcionan tras su valoración datos sobre el suelo en el que se ubican el Club, las Piscinas y la Pista Padel, pues, aunque difieren ambos dictámenes al cifrar el perito de la parte actora el valor que tendría ese suelo, de ser expropiado por una administración, tomando como base el precio medio y restándole el valor residual, teniendo muy en cuenta la zona donde se ubica la promoción, y acogerse el perito judicial, en cambio, a un valor medio desvinculado de la zona donde se ubica la urbanización, aunque se ajusta al dato de los metros que se ocupan como factor multiplicador, pero sin tener en cuenta el coste de realización de las instalaciones a las que se viene haciendo referencia, que se han de valorar por separado; lo cierto es que, a pesar de basarse en distintos criterios técnicos, ambas conclusiones son igualmente válidas dadas su objetividad e inmediación. Es luego cuando, como se ha dicho, tras valorar el "rigor técnico" de ambos informes, el juzgador "modera" en el sentido expresado la indemnización fijándola en 300.000 euros, cuando el perito de la actora fija la cantidad de 785.190 euros como valoración de los terrenos e instalaciones (cuantía de la demanda), y el judicial (en prueba solicitada por la demandada) suma el valor del suelo más el valor de la construcción, lo que hace un total de 560.968'63 euros, a lo que ha de añadirse el valor de la pista de padel y de las dos piscinas. Ha de acoger la Sala la pericial - sustancialmente idéntica - en base a la doctrina jurisprudencial acerca de su valoración que se sustenta en las reglas de la "sana crítica", como establece el artículo 348 de la LEC . En este sentido y por principio la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; así las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el Juez siquiera esté obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en casación la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica». No se niega al Juez, en consecuencia, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso, que es lo que ha hecho, sino que se niega la aplicación del precepto que permite la moderación en el marco de la responsabilidad extracontractual cuando de responsabilidad contractual se trata y sus efectos están claramente delimitados por los peritos. En este punto tampoco puede olvidarse que, con el sistema instaurado por la nueva LEC se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (artículo 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes, se regula por el Legislador de forma minuciosa tal aportación (artículo 335 ) dándole valor de verdadera prueba (artículo 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación de que el perito comparezca a la vista del juicio (artículos 337.2 y 338 ), sin que por esa forma de obtención de la pericia la Ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al dictamen del perito designado por el Tribunal (artículo 339.2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juez, desde el análisis crítico que ha de hacer, fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. Aplicando la doctrina expuesta acerca de la valoración de la prueba pericial, debe significarse que esta Sala estima que las pruebas periciales no pueden centrarse exclusivamente en la valoración del terreno, sino que dicho examen debe también extenderse a las instalaciones que en él iban (y están) ubicadas para que el hecho del incumplimiento de la obligación de la vendedora quede puntualmente acreditado, evaluado y calculado. Lo cual lleva a entender correcta por más completa la estimación del perito de parte, que no puede ser disminuida por la incorrecta aplicación del artículo 1103 del Código civil como ahora se dirá.

OCTAVO.- Considerando que la obligación de indemnizar que ha de establecerse en la resolución judicial del caso de autos corresponde a una situación de imposibilidad sobrevenida en este caso imputable a la entidad demandada como deudora. La indemnización reclamada responde, en efecto, al hecho de resultar imposible en términos jurídicos el acceso a la propiedad de las zonas e instalaciones deportivas a cuya adjudicación se había comprometido la promotora, que incumplió su obligación por la existencia de un tercero, el Ayuntamiento, protegido legalmente. En este sentido, en una obligación de entregar cosa determinada, el derecho del acreedor a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 del CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento "in natura", cualquiera que sea su causa y siempre que no comporte la extinción de la obligación, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, es decir, restituir a las demandantes el equivalente económico al ejercicio del derecho de adjudicación en los términos favorables previstos en el contrato, para que la parte que sufre la imposibilidad de ejecución quede compensada de las consecuencias desventajosas de la frustración de la finalidad del contrato mediante la obtención de un contenido económico equivalente al que corresponde a la ejecución del contrato "in natura". Ahora bien, el principio de pleno resarcimiento de los perjuicios causados - ligado a la aplicación del artículo 1101 del CC y, por consiguiente, a la concurrencia del algún género de dolo o culpa por parte del deudor en el incumplimiento, como es el caso de autos - exige que para determinar los perjuicios sufridos por la imposibilidad de adjudicarse los inmuebles en las condiciones pactadas se tengan en cuenta, entre otros posibles factores, los cambios de valor producidos hasta la fecha en que se satisfaga la indemnización. El incumplimiento lleva consigo, en el caso examinado, un retraso en el abono del equivalente económico con respecto del momento en que la obligación debió ser cumplida y, con ello, cuando menos, un mayor costo para la restitución del acreedor a la situación equivalente a la que hubiera obtenido mediante el cumplimiento natural de la obligación. Este mayor costo supone un menoscabo patrimonial para el acreedor y entra en el terreno de los perjuicios indemnizables. Para que la indemnización alcance a cubrir, además de la imposibilidad de cumplimiento, los perjuicios que han sido alegados como conectados al retraso en el incumplimiento es necesario incrementar la cuantía ajustándola al valor económico en el momento de fijarla. No puede decirse propiamente que estemos en presencia de una deuda de valor, pues ésta, constituyendo una obligación nueva nacida del incumplimiento, sólo comportaría en abstracto la actualización del valor de la moneda, sino de una ejecución por reemplazo de la obligación (subsistente en virtud del principio "perpetuatio obligationis" y del abono de los perjuicios dimanantes del retraso en su cumplimiento cifrados en la cuantía que supone la actualización de los costos económicos de la operación, según resulta del dictamen del perito Don. Celestino . Y es que en este proceso no se trata del ejercicio de facultad alguna de moderación judicial de la indemnización fijada, sino de su determinación. Alega la parte ahora recurrente, como se ha dicho, que el Juez de la primera instancia ha hecho uso en la sentencia recurrida de una facultad moderadora de la cuantía de la contraprestación a que ella tenía derecho conforme al incumplimiento del contrato, sin contar con apoyo legal alguno y con desconocimiento del efecto vinculante del pacto asumido por los contratantes. Es, pues, evidente para esta Sala que la reducción del importe de la contraprestación establecida por el incumplimiento contractual respondió exclusivamente a que el juzgador la consideró excesiva y necesitada de reducción, conforme a la equidad. Por todo lo hasta ahora expuesto este Tribunal de apelación entiende que el ejercicio de tal potestad moderadora, basada en la equidad, no respetó, como denuncia la demandante-recurrente, las normas citadas (artículos 1101 y 1103 ) y, como resumen de ellas, la del artículo 3º, apartado 2, del Código Civil . En efecto, la equidad, que ha de ser ponderada en la interpretación de las normas, no sirve de soporte exclusivo de las resoluciones judiciales sin que la Ley lo permita expresamente. Así lo establece el artículo 3º, apartado 2, del Código que es refrendado por reiterada jurisprudencia; así las sentencias de 7 de diciembre de 2006 y de 29 de octubre de 2007, entre otras muchas, de la Sala Primera del Alto Tribunal. El recurso de la actora debe ser, en consecuencia, acogido, por lo que ha de condenarse a la demandada a abonarle la cantidad de 785.190 euros, y a los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda hasta su completo y cumplido pago. Ello implica que, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. No concurre la salvedad en el supuesto ahora enjuiciado y han de imponerse a la demandada, corrigiendo también en este pronunciamiento la sentencia recurrida.

NOVENO.- Considerando que, al prosperar el recurso interpuesto por la demandante, no prosperar el formulado por la demandada y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación de la actora, mientras que debe condenarse a la entidad demandada al abono de las causadas con su apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de las Comunidades de Propietarios de las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 del Conjunto "Mirador Gibralfaro", SUP. LE-2 "La Mania" de Málaga, que han actuado en la instancia como demandantes, y desestimando el formulado por la representación de la mercantil "Mirador de Gibralfaro S.L.", que ha actuado en la instancia como demandada - ambos contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Málaga en sus autos civiles 664/2007 - debemos revocar y revocamos dicha resolución parcialmente condenando a la citada entidad demandada al pago a la actora de la cantidad de 785.190 euros, y a los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su abono. Abonará también la demandada la totalidad de las costas producidas en la primera instancia. Todo ello sin hacer especial atribución de las causadas con la apelación de la actora y condenando a la entidad demandada al abono de las causadas con su apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.