Sentencia Civil Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 108/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00214/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2010

SENTENCIA Nº 214/2010

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dña. Mª Pilar Alonso Saura

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a diecinueve de abril de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario núm. 108/2010, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Murcia, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante y apelada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Sra. Mercader Roca y defendida por el Letrado Sr. Mulero Martínez, y como demandados: a) "Lorente y García producciones S.L.", representado por la Procuradora Sra. Bernabé Muñoz, y defendida por el Letrado Sr. Bernabé Torres; b) Invercosta 2000 S.L., representada por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y defendida por el Letrado Sr. Martínez Jiménez; c) Anibal , representado por el Procurador Sr. Martínez García y defendido por el Letrado Sr. Abellán Tapia; d) Gervasio , representado por el Procurador Sr. Aledo Martínez y defendido por el Letrado Sr. Martínez Escribano Gómez; e) se ha traído por intervención provocada a Construfont S.L., representada por el Procurador Sr. Martínez- Abarca Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Moreno Bañon, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CAYETANO BLASCO RAMÓN, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha ocho de julio de dos mil nueve , dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Dña. Mª ASUNCIÓN MERCADER ROCA en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra Lorente y García Producciones SL. debo condenar y condeno a ésta a la ejecución de los arreglos que exijan las deficiencias recogidas en el hecho segundo de la demanda Con imposición de las costas.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Dña. Mª ASUNCIÓN MERCADER ROCA , en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra D. Gervasio , debo condenar y condeno al demandado, solidariamente con Lorente y García Producciones S.L, a la ejecución de los arreglos que exijan las deficiencias recogidas en el hecho segundo de la demanda relativas al acceso y rampa del garaje, sin expresa condena en costas.

Y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Dña. Mª ASUNCIÓN MERCADER ROCA en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra D. Anibal y Invercosta 2000 SL debo absolver y absuelvo a los citados demandados y al interviniente Construfont SL con imposición al actor de las costas causadas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lorente García Producciones S.L. y Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , siéndoles admitidos, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 108/2010 , designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día diecinueve de abril de dos mil diez.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación "Lorente y García Producciones S.L." contra la sentencia dictada en la instancia alengando, en síntesis, en primer lugar falta de legitimación activa por parte de la Comunidad de Propietarios demandante y/o falta de listisconsorcio activo o pasivo necesario al entender que la acción ejercitada se refiere a defectos constructivos de un elemento privativo sin que intervengan en el pleito las personas propietarias del mismo. Asimismo, en segundo lugar, se alega incongruencia omisiva de la sentencia al no referirse a la salvedad que se hace al allanarse relativa a la zona de cuarto de telecomunicaciones, argumentando que no tiene obligación de realizar actuación alguna en dicha zona en base a lo recogido tanto en el informe del perito judicial, Sr. Mario , como en el informe de la Sra. Flor , precisando que la Comunidad carece de legitimación activa para ejercitar acción alguna respecto de ese hueco. En tercer lugar, se alega infracción del art. 218.1º de la LEciv . ya que entiende que se condena a algo que no es factible ejecutar, razonando que, además, es impreciso y falto de claridad, considerando que no es procesalmente posible establecer ahora la imposibilidad de la ejecución ya que no fue planteado y se infringiría el principio de congruencia y de contradicción. Por último, se solicita el que se impongan también las costa al Arquitecto ya que entiende que no se solicitaba en la demanda la condena al mismo por las pequeñas deficiencias, con lo cual se estimó íntegramente lo pretendido contra el referido, si bien posteriormente en un nuevo escrito, precisa que no solicitó la imposición de costas del mismo, sino el que no se le impongan a él o sólo en el 50%, aclarando en su escrito de recurso, que no se han estimado la totalidad de los pedimentos dirigidos a la apelante, motivo por el que considera que no se le deben imponer las costas, y de imponérselas deben ser sólo en un porcentaje al haberse allanado a subsanar la mayor parte de las deficiencias, y que, puesto que hay varios demandados, que se le impongan sólo el 25% de las costas con carácter mancomunado, o, subsidiariamente, el 50% al haber sido condenados dos de los demandados.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del anterior recurso, han de desestimarse las alegaciones relativas a las excepciones de falta de legitimación activa o litisconsorcio activo o pasivo referido al concreto particular del acceso y rampa de garaje, debiendo decir al respecto que tales excepciones no se alegan en la contestación, sino que se hace, tal y como se dice en el escrito de formalización del recurso, por vía de informe, y si bien es cierto que las normas procesales son de orden público, no es menos cierto que el artículo 405.3 de la LEciv . exige el que "habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo", y ello ha de ser así porque de lo contrario se vulneraría el principio de contradicción, siendo el momento procesal para resolver las excepciones procesales propuestas la Audiencia Previa, según establece el artículo 416 y ss. de la LEciv .

En cualquier caso, es de significar que en el supuesto enjuiciado la cuestión litigiosa en base a la cual se alegan las excepciones procesales, viene referida al acceso y rampa del garaje, y esto no cabe considerarlo como elemento privativo, al igual que tampoco la zona de cuarto de telecomunicaciones, que fue una partida a la que también se opuso.

En cuanto al cuarto de telecomunicaciones, ciertamente la sentencia de instancia no razona sobre dicho punto cuando el allanamiento en ningún momento se refería al mismo, procediendo declarar el que dicha partida no procede el que se acondicione, tal y como se demanda (enlucir paredes, colocar suelo e iluminarla), pues del examen del informe pericial de Doña. Flor , en la página 4 del mismo, apartado 2.b.1 planta sótano (folio 388 de las actuaciones), y del informe del perito judicial, Don. Mario , en su página 4 (folio 477 de las actuaciones), en respuesta al punto c), y lo manifestado por el mismo en el acto del juicio sobre el particular, no cabe considerar que exista una mala ejecución u omisiones en lo realizado en esa zona en cuestión, sino que dadas las características y finalidad de ese cuarto, es normal el que se quede en las condiciones en que se encuentra, no estimando que su acondicionamiento o cierre sea una obligación atribuible a la demanda.

No se considera infringido lo dispuesto en el artículo 218.1º de la LEciv ., pues la misma condena a la hoy recurrente a hacer una cosa, que es ejecutar los arreglos para subsanar unas deficiencias, y estas las precisa por remisión al hecho segundo de la demanda, donde se especifican, siendo claro lo dispuesto en el párrafo segundo del fallo respecto al acceso y rampa del garaje, considerando que es una cuestión distinta el que las mismas no fueran factible ejecutarlas, pues entonces se activaría lo dispuesto en el artículo 18.2 de la LOPJ .

En cuanto al allanamiento, es claro que éste fue parcial, y para ello existe una disposición expresa en el artículo 20.2 de la LEciv ., si bien en este concreto caso no consta que se dictare auto alguno sobre el particular, y si bien es lo cierto que ello había de examinarse y valorarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 395 LEciv ., no consideramos que sea preciso, pues una vez que se ha estimado la oposición de la codemandada, hoy apelante, sobre la zona del cuarto de telecomunicaciones, es claro que la estimación de la demanda es parcial, con lo cual el pronunciamiento sobre las costas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 394 LEciv ., será el que cada parte abone las causada a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Interpone recurso de apelación también la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , solicitando, en síntesis, la condena del aparejador y que no se le impongan las costas de los demandados absueltos.

En cuanto al primer punto, ha de ser desestimando en base a los acertados razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto, en sus tres últimos párrafos, de la sentencia de instancia, debiendo reiterar que el aparejador ajustó la ejecución a lo proyectado o a lo modificado por el Arquitecto, por lo que no cabe atribuir al mismo responsabilidad alguna, compartiendo la Sala la concreción que la sentencia de instancia realiza sobre las obligaciones que corresponden a dicho agente y que en el supuesto enjuiciado ha quedado acreditada que la causa de las deficiencias radicaron en el proyecto y en la modificación posterior del mismo, habiendo quedado individualizada la responsabilidad del Arquitecto en cuanto que al citado correspondía dicho menester.

En cuanto a las costas, estimamos que procede acoger su recurso y no verificar expresa imposición de las mismas, pues consideramos que el asunto revestía dudas fácticas en orden a individualizar la responsabilidad, justificándose en base a ello el que se trajeran al procedimiento a todos los agentes que intervinieron en la construcción, y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 394 LEciv , no considerándose temerario el traer a Construfont S.L., aunque hubiera sido llamado por un condemandado, en cuanto que no fue ajeno a la construcción del edificio.

CUARTO.- No procede verificar expresa imposición en cuanto las costas de esta alzada (art. 398 LEciv .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por "Lorente y García Producciones S.L." y Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , através de sus respectivas representaciones procesales, contra la sentencia dictada en fecha ocho de julio del año 2009 en el Juicio Ordinario seguido con el número 1.194/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Murcia, debemos REVOCAR la misma en los siguientes particulares:

a) En cuanto a la condena que se hace de la mercantil "Lorente y García S.L." a la ejecución de los arreglos que exijan las deficiencias recogidas en el hecho segundo de la demanda, se REVOCA para precisar que con excepción de las que en la planta de sótano se refieren a la zona de cuarto de telecomunicaciones y se describe con cajas abiertas, paredes no enlucidas, suelo sin colocar y con falta de iluminación, y en cuanto a las costas se declara que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

b) En cuanto a la condena en costas que se hace a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de las devengadas por la demanda planteada por la misma contra Anibal , Invercostas 2.000 S.L. y Construfont S.L., se REVOCA en el sentido de no verificar expresa imposición de las mismas.

c) Se mantiene el resto de sus pronunciamientos.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.