Sentencia Civil Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 212/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00214/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 214/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 212 Año 2010

Juicio Ordinario 457/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de Septiembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza , Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la Mercantil PIEDRAS SEGOVIA S.L., con domicilio social en Otero de Herreros (Segovia), C/ Estación, Nave 1; contra D. Carlos Manuel , mayor de edad, con domicilio en El Espinar (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera y defendido por el Letrado Sr. Relaño García y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Peinado Rivas y defendida por el Letrado Sr. Segovia Herrero y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha diecinueve de febrero de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de "Piedras Segovia S.L.", contra D. Carlos Manuel , debiendo el demandado abonar a la actora la cantidad de cuarenta y ocho mil trescientos cuarenta y un euros con cincuenta y ocho céntimos (48.341,58 euros), más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiendo al demandado las costas causadas por la interposición de la demanda. Y debo estimar parcialmente la reconvención formulada por D. Carlos Manuel contra "Piedras Segovia, S.L.", en el sentido de que la sociedad reconvenida deberá proceder al sellado de las juntas de los vierteaguas, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la presentación de la reconvención.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de el demandado, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia propuesta por la apelante, dictándose Auto por la Sala, a veintiséis de julio de dos mil diez , que en su parte dispositiva acordaba denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la prueba testifical propuesta por la representación procesal de la parte recurrente D. Carlos Manuel , tras lo cual se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte demandada y reconvinente contra la sentencia dictada en la instancia que estimando íntegramente la demanda y estimando la reconvención de forma parcial, condenaba la demandado al pago de las cantidades reclamadas por el actor y a éste a reparar los desperfectos que en sentencia se consideraban existentes, en todo caso de trascendencia mínima.

Los motivos de recurso de la sentencia son todos ellos de carácter fáctico, impugnándose en primer lugar la medición de la fachada que acepta la juez a quo para fijar el precio de la obra; en segundo lugar se impugna asimismo la determinación del precio pactado respecto de las lajas de piedra con que fue recubiertas las fachadas de la vivienda; en tercero se combate la desestimación por la juez a quo de la responsabilidad de la actora por las goteras en las ventanas (en realidad en el velux); en cuarto se denuncian supuestos errores en la valoración de la mala ejecución de la obra, concretado en el desplome de las ventanas (falta de alineación en los vértices), en la correcta colocación de la piedra (sellado de juntas y diferencias de color); y en quinto se discute el importe de las cantidades abonadas por el demandado; concluyendo que las cantidades que resultasen finalmente adeudadas por el demandado se compensen con las indemnizaciones solicitadas en su escrito de demanda reconvencional.

Lo primero que debe indicarse respecto de este suplico es que resulta inviable ya desde este momento aceptar los pedimentos de la demanda reconvencional en su integridad, pues no consta que en el recurso de apelación se haya impugnado la desestimación por al juez de instancia de la indemnización de 15.000 € solicitada por el supuesto retraso en la realización de las obras. Efectivamente en su recurso no se hace mención alguna a este extremo, por lo que debe entenderse que la aprte sea quieta con el mismo, y en todo caso la ausencia de alegación al respecto impide verificar qué error puede haber cometido la juez a quo al desestimarlo, pues los argumentos a que aduce en la sentencia son compartidos plenamente por la Sala.

SEGUNDO. - Entrando ya en los motivos concretos de su recurso, deberemos analizar en primer lugar los relativos a la demanda principal (determinación del precio y pagos realizados por el demandado, y en segundo lugar examinar los referentes a la demanda reconvencional (defectos en la obra).

En cuanto a la superficie de fachadas objeto de la obra de revestimiento de lajas, existe discrepancia entre las partes, y mientras la actora factura por 394,32 metros cuadrados, la demandada considera que la medición es de 349,13 metros cuadrados. La juez de instancia manifiesta que acoge el criterio de la pericial de la demandada reconvencional y considera que la petición de la actora es correcta.

En realidad ambas partes están de acuerdo que la medición de la obra se acordó "a cinta corrida". Este criterio de medición supone, como expresan los peritos, que se mide toda la pared, sin excluir los huecos (puertas o ventanas), y por tanto sin tener en cuenta las jambas de los huecos, dice la demandada, o incluyendo entrantes y salientes según la actora. En este sentido el perito de la actora obtiene una medición de 355,43 metros cuadrados, sin contar las jambas, muy próxima a la de la parte demandada. Paro según el informe de este perito (f.141) aunque esa es la forma correcta de medir, considera que las razón por las que se facturan por la actora 394 metros, es que posiblemente se han computado también las jambas de los huecos de las fachadas, que tiene una profundidad relevante (0,46 m), lo que considera correcto, aunque pese a expresar ese criterio no realiza por sí mismo una medición de todas las jambas sino que hace un proyección de las de una fachada a las demás, cuando los números de huecos y sus superficies son distintas. Por la Sala se considera, con la demandada, que si se pacta la medición a cinta corrida el criterio que debe seguirse es el de la cinta corrida y si se querían incluir las jambas debieron excluirse también los huecos. Lo que no es posible es computar ambos, huecos y jambas, porque en tal caso el resultado (compensar entrantes y salientes con los huecos) es contrario a la finalidad de esta forma de medición. Y tal criterio parece que es el seguido por las normativa aceptada, y así la norma UNE 9235 de junio de 2002, al fijar los criterios de medición para trabajos de instalación de tabiquería seca y falsos techos (es verdad que no es para revestimientos pero lo que a estos efectos nos importa es el concepto de la cinta corrida) establece cómo se computa, que es por el paño completo sin excluir los huecos, salvo que midan más de ocho metros cuadrados y reduciendo a la mitad si oscilan entre cinco y ocho. Como esta cuestión no se ha planteado por la demandada, que acepta no descontar los huecos, así debe establecerse.

Lo expuesto lleva a, admitiendo el criterio de la juez a quo de aceptar la medición del perito de la demandada reconvencional, considerar que la medida correcta es de 355,43 metros cuadrados, lo que supondrá la correspondiente reducción del precio.

TERCERO. - En cuanto al precio de la piedra por metro cuadrado, la discrepancia existe entre la actora que reclama un precio de 95,15 € por metro cuadrado frente a los 84,15 que expresa el demandado. En este punto debe confirmarse el criterio de la juez de instancia. Consta en autos que el precio inicialmente pactado para el revestimiento de la fachada era de 84,15 €, por un recubrimiento con "laja pizarra mezclada gris-roja", y consta asimismo un anexo posterior en que se pacta que "al cambiar piedra chapados todo a rojo se acuerda incrementar sobre los preciso dados en once euros metro cuadrado". Lo que la parte recurrente alegaba en la instancia era que ese cambio no se llevó a cabo finalmente, y ahora expresa de una forma algo incoherente, que esa acuerdo era si se cambiaba todo a rojo y que hubo una mezcla de piedras, aunque luego concluye que la piedra que se puso fue gris, considerando en todo caso que a él se le presupuestaron la mampostería roja en 84,15 € (doc. 4 de la contestación a la demanda).

Más allá de las elucubraciones de los colores, lo que el perito ha puesto de relieve es que la diferencia de precio viene dada no por el color, sino por la distinta piedra que se utiliza. Con independencia de lo presupuestado en 2006, que es el contenido del fax al que se acaba de hacer mención, lo cierto es que lo que se pactó fue un precio de 84,15 por la colocación de pizarra y el perito afirma, sin que se haya visto contradicho por contraprueba alguna es que la piedra colocada es filita roja, y cuarcita negra en la chimenea, ambas con un precio superior al de la pizarra. De la misma forma el perito ha manifestado que aunque se llame filita roja, la piedra, como sucede con la pizarra tiene matices, vetas y tonalidades, que añade la sala es precisamente lo que se busca cuando se coloca un revestimiento de este clase, por lo que acreditado que la piedra que se colocó no era la inicialmente pactada, constando que esa filita es conocida como roja y que el incremento de precio se pactó por la laja roja, debe desestimarse la pretensión de reducción del precio de la piedra pretendido por la recurrente.

CUARTO.- El siguiente punto en orden al examen de la demanda es la alegación de error en la valoración de la prueba al computar los pagos efectuados por el demandado. Por éste se sostiene que se habrían abonado, además de los pagos que admite la actora, por 7.371,80 y 7.267,50 €, otros dos pagos de 16.900 € y de 7.594,93 €, entendiendo que la juzgadora no ha valorado adecuadamente la prueba acreditativa de su existencia.

Sin embargo la argumentación que sostiene la sentencia de instancia resulta inmune a la crítica que hace el recurrente. Por éste se combate que la parte actora haya podido probar que la mención a los 16.900 € correspondiese a un resumen de pagos realizados por el demandado, incluyendo los pagos ya anticipados y suministros de materiales que no formaban parte de su reclamación inicial. Sin embargo lo que lleva ala juez a desestimar su pretensión de ese pago es que no se ha probado por su parte que tal pago de 16.900 € existiese.

Cuando nos encontramos ante obligaciones sinalagmáticas cada parte debe probar haber dado cumplimiento a la que le corresponde, y así cuando el reclamante del pago es el arrendatario de obra debe acreditar que la obra se ha llevado a cabo, mientras que el arrendador demandado debe acreditar, en su oposición, que ese pago se ha llevado efecto. Y en tal sentido se pronuncia el art. 217 LEC .

Por lo tanto, oponiendo a la reclamación de la actora entre otros motivos el pago, deberá ser la demandada la que pruebe esos pagos, prueba que no está tasada pero que se de ordinario, y máxime cuando se trata de una relación entre profesionales, vendrá acreditada por la correspondiente documental, recibos de pago o documentos de transferencia que prueben esos pagos. Y respecto de los 16.900 € la parte demandada no aporta ninguno de estos documentos, como tampoco aporta testifical o cualquier otra prueba salvo un supuesto extracto de contabilidad, de autoría desconocida en que se hace constar una especie de saldo de deudas a una determinada fecha. Como documento no reconocido carece de valor alguno, y desde luego no prueba que se haya efectuado un pago diferenciado de 16.900 € para saldar la deuda de la obra, y no que se trate, como alega la actora, de un resumen contable de las distintas cantidades abonadas. Por lo tanto el déficit probatorio inicial en este punto es el de la existencia de ese pago, con lo que no procede su admisión, sin perjuicio de que la aprte actora haya acreditado o no (por la sala se estima que sí) la exacta procedencia de las cantidades que reflejarían ese estado contable.

Ahora bien, la misma doctrina que se acaba de exponer obliga a dar la razón al demandado recurrente en otro punto, como es el pago de 7.594,93 €. Alega el demandado que ha realizado ese pago y aporta como prueba copia de la factura firmada por un empleado de la actora con la anotación "pagado en efectivo". La recurrente entiende que este es un pago distinto de los que admite la actora, la cual se opone manifestando que este pago es el segundo al que la misma hace mención en su demanda, por valor de 7.267,50 €, manifestando que en realidad no se pagó la cantidad que obra en la factura, sino la que ella sostiene, dejando sin pagar 327,43 € por no llevar más dinero. Se comparte con la actora que ese pago en metálico opuesto por la demandad sea el mismo que menciona la actora, pues no consta ningún otro pago, y parece corresponderse en el tiempo, puesto que el primer pago, por cheque, fue de la primera certificación, mientras que este pago en metálico corresponde al concepto de segunda certificación. Ahora bien, debe entenderse que el pago fue de 7.594,93 € puesto que el demandado tiene en su poder el recibo que así lo acredita, y por lo tanto debió ser la parte actora la que trajera a juicio al empleado que recibió dicho pago para que hubiese testificado si ese pago fue completo o incompleto como manifiesta la actora sin prueba alguna. Por tanto en este punto procederá descontar de la cantidad debida por la demandada la cantidad de 327,43 €.

Recapitulando el recurso de apelación respecto de la acción principal, deberá estimarse el mismo de forma parcial entendiendo que la cantidad debida por la obra ejecutada es el resultado de multiplicar los 95,15 € por metro por los 355,43 metros cuadrados, resultantes de la medición, descontando a dichas cantidades las abonadas por el actor reconocidas en la demanda incrementadas en 327,43 €, lo que supone una disminución sobre la cantidad reclamada y concedida en sentencia de 4.027 ,82 €, por lo que la ésta se revocará en este punto condenando al pago de 44.313,76 €.

QUINTO.-Pasaremos seguidamente a l recurso respecto de la desestimación de la mayor parte de las peticiones de su reconvención.

Se combate en primer lugar la desestimación por la juez a quo de la responsabilidad de la actora por las goteras en las ventanas. En realidad con ello se refiere a las filtraciones de agua aparecidas en el velux. La juez de instancia desestima su pretensión por no haber quedado probada la causa de las filtraciones. La recurrente se opone a este argumento, no porque se haya probado, pues admite que se desconoce de forma exacta la causa de esas humedades, sino por entender que siendo la actora la empresa contratada para la instalación del tejado y del velux, si aparecen filtraciones deberá responder por ellas debiendo ser dicha parte la que en su caso acredite que existieron causas no imputables a su actuación las causantes de las humedades. En este sentido la reconvenida ha manifestado que tras la finalización de las obras se accedió al tejado para realizar determinadas obras accesorias (colocación de caperuzas en la chimenea) o la sentada que un trabajador del reconvinente habría realizado en dicho lugar. Es verdad que estos extremos no se han acreditado, pero ese no es el argumento de la juez para desestimar la pretensión, sino precisamente el desconocimiento de la causa, y habida cuenta del carácter de promotor y constructor del propio demandado (lo cual viene acreditado en la segunda de sus condiciones, ya sea a título personal o como titular de su empresa, por la testifical y documental existente).

Se comparte la valoración de la juez de instancia. La parte actora se limitó a instalar los velux en el tejado, pero no consta fuese ella la que los suministrase, por lo que su adquisición y suministro debe imputarse al promotor de la obra, el demandado. Siendo ello así y desconociéndose la causa de las humedades, no resulta posible imputar las mismas a una colocación defectuosa del velux o de la cubierta, pues no puede excluirse que obedezcan a defectos del propio velux, lo que no es imputable a la actora. Por tanto, siendo obligación del actor reconvencional la prueba de tal hecho, la falta de acreditación debe perjudicarle.

SEXTO. - En segundo lugar se combate la desestimación de determinados defectos derivados, según entiende la aprte, de mala ejecución de las obras y que limita al desplome de las ventanas (falta de alineación en los vértices), y la correcta colocación de la piedra (sellado de juntas y diferencias de color).

En cuanto al desplome de las ventanas, con esta expresión la parte se refiere al hecho de que las esquinas de las jambas en algunas de las ventanas no se encuentren completamente alineadas. Para el perito de la reconvinente, director de la obra, se trata de un defecto de ejecución, pero para el perito de la actora no lo es, pues las ventanas están rectas, entendiendo que la falta de una alineación exacta se deriva precisamente del material empleado. Efectivamente los peritos no parecen discutir en el hecho de que la línea vertical, esto es la alineación del punto superior y el inferior de la arista, sea correcta, por lo que no existe en caso alguno "desplome" de las ventanas, como se imputa, sino que la colocación de la lajas no se ajusta de forma perfecta a esa línea vertical. En la discrepancia de ambos peritos y dado que el perito de la actora reconvencional, como director de la obra, pudo y debió apreciar ese defecto que al parecer se observa a simple vista, y no lo hizo en su momento, como tampoco lo hizo el aparejador, ha de concluirse que no se trata de una mala ejecución sino como expresa el perito de la demandada reconvencional de un resultado natural de la colocación de la lajas.

En cuanto al colocación de las piedras se reclama la falta de sellado de las juntas, pero este extremo es el único que ha sido admitido en la sentencia, por lo que nada cabe decir. Y en cuanto a la diferencia de tonalidades de las lajas, nuevamente nos hallamos con la discrepancia entre ambos peritos, entendido el de la actora reconvencional que existe un defecto de ejecución al no compensar las distintas tonalidades para conseguir una fachada uniforme, y oponerse el perito de la demandada reconvencional entendido que su instalación es correcta. Nuevamente nos encontramos con la duda de por qué el primer perito director de la obra no puso de relieve nada más concluirse ese defecto, si era tan notorio, lo cual lleva a valorar con cautela su ulteriores afirmaciones (pues la explicación de la existencia de andamios suena a excusa pues cuando al obra se concluyó sin duda los andamios fueron retirados). En todo caso la tonalidad del revestimiento resulta una apreciación que tiene más de personal que otra cosa, sentado que es imposible obtener una coloración absolutalemnte uniforme por las mismas diferencias cromáticas de la piedra y que precisamente es lo que le da personalidad frente a otro tipo de revestimiento. Las fotografías aportadas con la pericial de la actora reconvencional carecen de valor alguno dada su escasa calidad, con notorias diferencias de iluminación que impiden valorar la tonalidad. Pero contamos con abundantes reportajes fotográficos, uno notarial a instancias de la actora reconvencional y dos aportados por la demandada reconvencional, que permitan valorara directamente ese defecto, compartiendo la sala el criterio de la juez de instancia y del perito de la demandada reconvencional en el sentido que no se aprecian defectos de tonalidad evidentes que desmerezcan la fachada y que obliguen a una recolocación de la misma.

Por tanto la estimación parcial de la demanda reconvencional debe ser confirmada.

SÉPTIMO. En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación hace que no deba existir condena expresa en las mismas. Respecto de las de la instancia, aunque la estimación parcial del recurso supone una no estimación íntegra de la demanda la condena en costas de la instancia debe mantenerse, puesto que la estimación es sustancial, admitiéndose los conceptos por los que se reclama, suponiendo la dismunición de la cuantía a cuyo pago se condena menos de un 10% de la cuantía total reclamada, escasa estimación de la oposición que no justifica la no imposición de las costas, y que seguramente se habría podido solucionar de una forma amistosa si el demandado hubiese hecho frente al pago de su deuda.

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en juicio ordinario 457/08; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de sustituir la cantidad a cuyo pago se condena al apelante demandado por la de 44.313,76 €, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.