Sentencia Civil Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 73/2009 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00214/2010

Rollo Núm. ............. 73/09.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 881/2006.-

SENTENCIA NÚM. 214

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 20 de Septiembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 73/09, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 881/2006, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante EPRICON S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Virtudes González y defendido por el Letrado Sr. Peñafiel García; y como apelado, Comunidad de Propietarios en Concesión Administrativa a favor de Sociedad EPRYCON S.L. "Comunidad de propietarios Garaje paseo del Tránsito" representado por el Procurador de los Tribunales Sra, Basan Conde y defendido por el Letrado Sr. López Cepeda.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 5 de Mayo de 2008 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Basarán Conde en representación de "Edificio en Régimen de concesión administrativa a favor de la Sociedad Pericón S.L. destinado a aparcamiento subterráneo en la vía pública del Paseo del Tránsito", contra la mercantil Pericón S.L., debo absolver y absuelvo a la misma de las pretensiones que contra ella han sido ejercitadas. Todo ello sin establecer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de EPRYCON S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la constructora demandada la sentencia que sin entrar en el fondo del asunto, absuelve por falta de legitimación pasiva, pero no impone las costas del juicio en atención a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC por las peculiaridades que concurren en el caso, en el que se ejercita una acción por vicios ruinógenos por los usufructuarios de una concesión administrativa del parking subterráneo construido por la demandada, alegándose por la recurrente violación del art. 394 LEC y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

La Comunidad de propietarios de la Concesión por cincuenta años del uso y disfrute de las plazas del aparcamiento del Parking Paseo del Tránsito de Toledo, demanda a la Constructora Concesionaria por veinte años del uso y explotación de dicho parking, por vicios ruinógenos, oponiéndose la demandada bajo las siguientes alegaciones: Excepción de falta de legitimación activa, excepción de litisconsorcio pasivo necesario (debía haber demandado también al Ayuntamiento que concedió la explotación y uso respectivo del parking). La sentencia de instrucción, estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, considerando que los actores debían plantear su reclamación a la cedente del uso, en este caso el Ayuntamiento al tratarse de una Concesión Administrativa, debiendo ejercitar su acción ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Es decir, acoge el motivo alegado pero no impone las costas por las "peculiaridades" que concurren en el supuesto de autos, no sin constatar, que las irregularidades que denuncian los actores respecto a la obra construida, existía al tiempo de presentación de la demanda, y que en pleno procedimiento, la demandada EPRYCON, los ha arreglado antes de la vista del pleno, por lo que, en todo caso, nos hallaríamos ante una pérdida sobrevenida del objeto del juicio, y tras considerar que la actora, como usufructuaria está legitimada para el ejercicio de la acción, según sentencias de 13-Julio-1987, 29-Septiembre-1993, 2-Octubre- 1992. Según esto, de las tres excepciones opuestas por la demandada rechaza dos.

En esto se basa la sentencia para considerar que en este caso concurren "peculiaridades" que determinaron la no imposición de costas. El termino "peculiaridades", sin ser jurídicamente exacto ("dudas de hecho o de derecho" dice el art. 394 ), engloba estos conceptos.

La legislación anterior hablaba de circunstancias excepcionales (LEC 1881) para justificar la no imposición de costas, y excepcional es lo que se aparta de lo común como contingencia atípica y singular.

"La excepcionalidad, en el sentir de la STS, Sala Primera, de 3 de junio de 1996 EDJ 1996/5064 «... debe interpretarse, no como rara, extraña o insólita circunstancia, sino más bien como contraria a lo normal, digna de tenerse en cuenta, equitativa en razón al problema debatido, en fin, moralmente justificativa de la discrecionalidad, que al juzgador le induce a salirse del régimen general para aplicar esa excepcionalidad». Y, en el mismo sentido, la STS, Sala Primera, de 4 de diciembre de 2001 EDJ 2001/44859 «las circunstancias excepcionales no deben entenderse en su estricta significación gramatical, como algo que se aparta de lo ordinario o que rara vez concurren, sino más bien como trascendentes que alcancen a justificar que en el caso concreto, el juez o Tribunal no siga el criterio general».

A las "peculiares características" del tema debatido en el litigio se refiere la S.T.S. de 16 de Mayo de 1996 , para no imponer las costas.

"En la mayor parte de las ocasiones se ha referido, de forma genérica, a las complicaciones o dificultades del concreto proceso: «la complejidad del tema debatido» (STS, Sala Primera, de 30 de enero de 1993 EDJ 1995/4845 ); la «complejidad del litigio» (STS, Sala Primera, de 7 de mayo de 1993 EDJ 1995/4314 ); la «complejidad de la materia litigiosa» (STS, Sala Primera, de 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8505 ); «lo complejo del asunto» (STS, Sala Primera, de 5 de octubre de 1994 EDJ 1994/8015 ); «... la complejidad jurídica del litigio y en sus peculiaridades fácticas» (STS, Sala Primera, de 29 de mayo de 1996 EDJ 1996/2718 ); «... la complejidad de las cuestiones controvertidas...» (STS, Sala Primera, de 8 de octubre de 1996 EDJ 1996/6971 ); la «... complejidad del asunto...» (STS, Sala Primera, de 28 de octubre de 1998 EDJ 1998/23334 ); «la complejidad que encierra el litigio» (STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2001 EDJ 2001/6554 ); o «la complejidad de las cuestiones planteadas» (STS, Sala Primera, de 16 de julio de 2002 EDJ 2002/28338 ).

En cambio, la STS, Sala Primera, de 22 de febrero de 1996 EDJ 1996/951 , entendió que «La complejidad de un pleito no es una "circunstancia excepcional", como tampoco lo es la "naturaleza de los intereses en juego", y la "discutibilidad de los intereses en juego" no aparece por ninguna parte, siendo la "ausencia de pautas matemáticas" un concepto críptico, sin que la Sala lo explique, ni detalle--...». Análogamente, la STS, Sala Primera, de 5 de diciembre de 2000 EDJ 2000/30619 señaló que «... siendo necesaria la demostración de las circunstancias --«excepcionales» según dice el precepto-- que justifiquen desatender aquel mandato legal no es invocación suficiente la simple mención de complejidad de la cuestión debatida --que no la tiene-- y la cita de una sola sentencia discrepante de la Audiencia de Navarra, por lo que el motivo ha de ser desestimado».

Diversamente, en el sistema de la LEC 1/2000 EDL 2000/77463 , la única circunstancia exoneradora de la imposición del pago de las costas al litigante vencido es la existencia de fundadas dudas de hecho o de derecho, circunscritas, por lo que a las de índole jurídica se refiere, a la acreditación de una jurisprudencia vacilante. Pero las dudas de hecho han de ser igualmente objetivas, sin que basten las que acaso individualmente pueda tener la parte vencida, únicas que, cabalmente, se advierten e invocan en el presente caso. ( S.A.P. Madrid 18 Octubre 2oo6)".

Y en este caso, tras considerar que los usufructuarios tienen acción, en general para dirigirse contra el constructor por vicios ruinógenos, en tanto en cuanto el art. 1591 C.c . ofrece un aspecto de responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios (SSTS 9-2-1965, 3-10-1979, 30-4-1982, 25-11-1988, 9-6-1989, 14-2-1984 ) otorgándole al comodatario, por tanto al usufructuario (cualquier tercero perjudicado por la ruina del edificio), y tras rechazar el litisconsorcio pasivo del Constructor y del Ayuntamiento, opta por una solución intermedia consistente en remitir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa el tema en tanto en cuanto se deriva de una doble Concesión administrativa (Explotación-Uso). El tema, por ello, no deja de ser singular y la excepcionalidad, en este caso, las dudas de derecho son entendibles.

A lo que debe añadirse que, si bien la demandada rechaza su legitimación (en el proceso civil), ante la demanda, arregla los desperfectos (informe pericial que motiva el obiter dicta de la sentencia), es decir, ha sido preciso demandar (aunque la sentencia entiende que se ha equivocado la vía jurisdiccional y por tanto, el sujeto pasivo) para que los vicios denunciados, que existían, fueran arreglados por el constructor, lo cual, significa que algo de razón si tenía la demandante al ejercitar su acción ante la justicia, remedio al que se ha visto obligada por la pasividad de la Constructora en otro caso.

Si está legitimado pasivamente el Constructor y legitimado activamente el propietario, usufructuario, comodatario o tercero que sufre los vicios constructivos, con carácter general, la interferencia de la Concesión administrativa, que por cierto el Ayuntamiento no ha remitido pese la petición en los Autos (título de adjudicación), ha determinado el resultado lo que hace que este caso se aparte de lo común y ofrezca especiales características que suscitan las naturales dudas de derecho.

SEGUNDO: Que en atención a la escueta motivación de la sentencia recurrida en este punto, tampoco procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de EPRYCON S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 4 de los de Toledo, con fecha 5 de Mayo de 2008, en el procedimiento Ordinario núm. 881/2006, de que dimana este rollo, sin imposición de costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 23 de Septiembre de 2010 .