Sentencia Civil Nº 214/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 141/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00214/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2011

SENTENCIA Nº 214

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a veinte de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el incidente concursal número 3, dimanante del Concurso número 537/08, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, Rollo de Sala número 141/11, entre partes, de una, como demandante apelante DOÑA Paulina , representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistida del Letrado DON FELIP AMENGUAL MAÑAS, y de otra, como apeladas la concursada SON VARRELL S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA ISABEL MUÑOZ GARCÍA y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SON VENRELL S.L., representada por DON PEDRO FERRELL RIERA.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, en fecha 19 de enero de 2010, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambias en nombre y representación de Dña. Paulina , impugnando el informe de la administración concursal de Son Vanrell SL, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la totalidad de los pedimentos formulados por la actora, confirmando el informe de la administración concursal.

Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio al presente incidente concursal se impugna por la demandante el inventario de bienes y derechos de la concursada elaborado por la Administración concursal, al entender que debe excluirse del activo de la concursada, el crédito que la concursada ostenta contra la demandante por importe de 18.000.- euros, en concepto de aval de la obra que se había obligado a entregar, según documento de fecha 9 de marzo de 2009, alegando a tal fin que la concursada había incumplido el contrato de permuta, por lo que no procede la devolución de un aval que sirve para garantizar la entrega de los inmuebles a los que se obligó la concursada y que hasta la fecha no se ha producido.

La sentencia de instancia tras considerar probado que la concursada firmó el contrato de permuta con la demandante, en virtud del cual ésta recibió de aquella la suma de 18.000,- euros en concepto de aval; que a la fecha de la declaración del concurso, las obras no estaban ejecutadas, sin que haya sido denunciado el contrato por incumplimiento de las obligaciones asumidas; y que la Administración concursal ha reconocido a favor de la Sra. Paulina un crédito por importe total de 119.950.- euros, con la calificación de crédito contra la masa, considera que al haber visto reconocida la actora los derechos económicos del contrato, debe actuarse con reciprocidad, pues de lo contrario se estaría generando un enriquecimiento injusto a su favor, que vería satisfechas sus pretensiones sin que tuviese que devolver aquello que se entregó en garantía y en consecuencia, desestimando la demanda, confirma el informe de la Administración concursal.

Contra dicha pronunciamiento se alza la parte actora alegando como motivo de impugnación y en síntesis que ostenta un derecho de retención sobre la mencionada cantidad, en virtud de un pacto convencional alcanzado con anterioridad a la declaración de concurso, que si bien no puede ser considerado como una garantía real a los efectos del artículo 56 LC , sí debe serlo a los efectos del artículo 155.2 , por lo que termina suplicando se revoque la resolución de instancia y en su lugar, excluir como activo del inventario de bienes y derechos del informe emitido por la Administración concursal, a la Sra. Paulina como deudora de la concursada.

SEGUNDO.- Centrado así los términos del debate, este Tribunal no puede sino mostrar su conformidad con los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida, de manera que una mera remisión a lo así expuesto se estima mas que suficiente para desestimar el recurso que ahora se examina.

Incidir no obstante en que desde el momento que la actora no niega propiamente que pudiera existir el crédito, sino simplemente que el mismo no puede ser incluido en el inventario, al ostentar un derecho de retención frente al mismo por el incumplimiento por la concursada de las obligaciones asumidas en el contrato del que trae causa (permuta de solar a cambio de obra), decir que, como ya apuntará el juez a quo con cita a la SAP de Barcelona de 1 de junio de 2006 "la inclusión de un bien o un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenido o de orientar la liquidación en su caso".

Siendo ello así, la conclusión no puede ser otra que la inclusión del referido crédito dentro de la masa activa, máximo cuando en el caso y en justa reciprocidad, le han sido reconocido a la accionante y con la calificación de crédito contra la masa, el crédito que ostenta contra la concursada en virtud del referido contrato de permuta.

Añadir que, en cualquier caso, el derecho de retención que refiere ostentar, se debe poner en relación con uno de los principios básicos de la Ley Concursal, como es el principio de universalidad plasmado en lo que interesa a la masa activa en el artículo 76.1 de la Ley Concursal , y de accederse a la petición, se generaría a su favor una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo, rompiendo el principio de universalidad y "par condictio creditorum", o de igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, como es el caso, pues dicho derecho de retención, no es subsumible en ninguno de lo supuestos especificados en los artículos 90 y 91 de la Ley Concursal .

En similar sentido se pronuncia la SAP de Jaén de 9 de febrero de 2009 que resolviendo al respecto de la devolución de la cantidad retenida en concepto de garantía en un contrato de ejecución de obra, garantía constituida para responder de los posibles defectos que pudiera presentar la misma refiere "este derecho de retención, se debe poner en relación con el procedimiento concursal en que se encuentra la demandada, y en consecuencia, debe desestimarse la pretensión de la recurrente, pues de otro modo, de estimarse, se acabaría con el trato igual que los acreedores de la misma clase, conforme al principio de universalidad, artículo 76 de la Ley concursal y con el principio conservativo de la masa, que pretende dar satisfacción al mayor número de aquellos, además de garantizar la continuidad de la empresa.

En este sentido, en la Ley concursal se consagra el principio tradicional en aras de la "par condictio" prohíbe a partir de la declaración del concurso la compensación de deudas y créditos del concursado, salvo las excepciones establecidas por la Ley.

Así pues, el fin principal del concurso regido por los principios indicados, es conseguir la igualdad de condición de los acreedores no privilegiados, que se verían frustrados si se permitiera sustraer a la masa créditos de igual posición, lo que sucedería de accederse a la compensación que se interesa. Esto es así, y por ello, la compensación pretendida, produciría perjuicio al resto de los acreedores, porque la compensación actúa no como instrumento de garantía sino como una efectiva forma de pago extintiva de las obligaciones y por ello se generaría de este modo una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo y a aquellos acreedores que no les corresponde seguir el mandato de la ley, de actuar como prevalentes sobre los créditos integrados y sometidos al control del concurso, y por tanto, se rompería el principio de universalidad y "par condictio creditorum", es decir conseguir la igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, que se produciría de accederse a la compensación que nos ocupa".

TERCERO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS, en representación de DOÑA Paulina , contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, en el incidente concursal número 3 dimanante del Concurso 537/08, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.