Sentencia Civil Nº 214/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 240/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas

Da. Macarena González Delgado

Da. Carmen Padilla Márquez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de mayo de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de La Orotava, en autos de Juicio Ordinario no 206/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Ma. Pilar González-Casanova Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Juan Reig Gurrea en nombre y representación de la entidad BBVA, Seguros, S.A., contra Zurich, S.A., representada por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Ruiz Arcos; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Carmen Padilla Márquez, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha quince de octubre de dos mi diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Entidad BBVA seguros SA frente a la entidad Seguros Zurich SA; y CONDENO a la demanda al pago de la cantidad de 8.371,33 € a favor del actor.

No hay expresa imposición de intereses a ninguno de los demandados.

No hay condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Carmen Padilla Márquez; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Ruiz Arcos, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez Berriel, bajo la dirección del Letrado D. Juan Reig Gurrea; senalándose para votación y fallo el día cuatro de mayo del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda en la que el actor, entidad aseguradora de una vivienda privativa, reclama frente a la demandada, entidad aseguradora de la Comunidad de Propietarios, y tras haber abonado a su asegurado los danos sufridos en su vivienda a consecuencia de un incendio producido en el planta sótano-garaje, el importe que le correspondería abonar a la misma a consecuencia del seguro comunitario, dado que ambas pólizas concurren en el aseguramiento del continente de los inmuebles privativos. Recurre la demandada quien mantiene la falta de legitimación pasiva, por no estar acreditado el pago que genera la acción de reembolso, la falta de determinación de los danos asegurados y la acreditación de los mismos, y finalmente mantiene que pagó al asegurado de la actora la cantidad, que estimaba le correspondía a éste, a través de la Comunidad de Propietarios. La apelada, quien preparó el recurso de apelación, pero no lo formalizó y sólo solicitó la desestimación del recurso de la contraria.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, la falta de legitimación activa, debe ser desestimado. Y ello es así, pues reconociéndose ya en el recurso la existencia del contrato de seguros entre el actor y su asegurado, hecho que, por demás, acreditaba el propio demandado con la aportación de su informe pericial, que acompanaba a la contestación a la demanda, lo cierto es que la póliza, que efectivamente podía haber aportado el actor, ya que debe existir por más que se contrate de forma telemática, poco puede anadir a la presente litis, pues teniendo los danos indemnizados por el actor, lo que interesa es saber si los mismos concurren, como danos asegurados, en la póliza que tiene suscrita la entidad demandada con la Comunidad de Propietarios, y ésta, frente a lo apreciado por el juzgador a quo, sí consta, al menos parcialmente, en las actuaciones.

En cuanto al pago, que legitima al actor, es cierto que se han aportado unos documentos privados que han sido debidamente impugnados por el demandado, pero no lo es menos que, en el acto del juicio oral, y ante la incomparecencia de los testigos que podían ratificar los mismos, se acordó que no era necesario suspender el juicio para llamarlos de nuevo, ni practicar diligencias finales, dado que la cuestión o divergencia entre las partes estaba ya en los danos, y así no se retrasaba la resolución del litigio, manifestando el letrado de la ahora recurrente: " voy a coincidir con su senoría", en el sentido de aceptar la no necesidad de la testifical, que el letrado de la actora si consideraba necesaria para poder ratificar los documentos aportados.

Ante ello debe estimarse que las facturas aportadas como documentos 3 y 4 de la demanda , reflejan el efectivo pago que la actora realizó a un tercero para la reparación de los danos que el incendio provocó en la vivienda de su asegurado. En este punto cabe precisar que la sentencia no tiene en cuenta los pagos que directamente realizó el actor a su asegurado y que se reflejan en los documentos 5, 6 y 7, por lo que deben estimarse desestimados y consecuentemente ajenos a este recurso. En todo caso, procede anadir que en los mismos no se refleja el dano indemnizado, por lo que resultaría difícil su admisión, máxime si tenemos en cuenta que la suma de todos los pagos que dice el actor que realizó al asegurado, la de los importes de los documentos 3 a 7, asciende a un importe total de 22.301,81 euros, y tal cantidad no se corresponde con la cuantía que el actor toma como base para determinar la cantidad que reclama a la actora 21.628,70 ( 10.059,51 x100: 46,51),.

TERCERO.- En cuanto a los danos que abonó la actora, estimados por la sentencia, son parcialmente los que se reflejan en el documento no3; el documento 4, también fue rechazado por el juzgador de instancia, y por ello no cabe su análisis en esta alzada. Quedan así como objeto de debate las partidas que bajo los números 299, 699 y 399 se reflejan en el documento 3 de la demanda. Analizados los conceptos de las mismas, a la vista del resultado de la prueba pericial y de la documental aportada por la demandada, su póliza de seguros, procede excluir las siguientes partidas: a) Limpieza dos personas y alquiler de contenedor (555,48 euros), pues como manifestó el perito de la demandada, tal partida debe corresponderse al contenido y resulta evidente que en tal extremo no existe concurrencia. b) Pintura de paredes ( 1.344 euros) y picar y enyesar zócalos ( 1.718, 70 euros), deben igualmente quedar excluidos pues se integran dentro de los danos indirectos y en la póliza de la demandada ( art.2.1 y 2.7 ) no consta su inclusión, lo que determina, frente a lo manifestado por el juzgador a quo, que no existan la concurrencia entre ambos seguros, excepción sí invocada en la contestación a la demanda, que determina que deba ser apreciada, pues, además, la concurrencia era un hecho que debía acreditar el actor, al ser base de la reclamación.

Conforme a lo anterior el importe en que concurren ambos seguros es en la cantidad de 14.200,02 euros, igic incluido, a la que aplicada el 46,51% da un resultado de 6.604,42 euros (s.e.u.o), , que es la cantidad que el actor abonó a favor del asegurado como reparación del inmueble a consecuencia del incendio y que correspondía al demandado.

CUARTO.- Finalmente queda por analizar el pago que el demandado realizó a la Comunidad de Propietarios por importe de 5. 735,52 euros, como indemnización para el asegurado de la actora. Debe estimarse que la entrega realizada por la demandada a la Comunidad no es oponible a la actora, en tanto no se acredita su entrega al asegurado del actor, quien cumplió rigurosamente, tal como se expresa en el informe pericial de la demandada, con su obligación de advertir la concurrencia de los seguros, y quien optó, tal como se demuestra de lo actuado, por la reparación conforme al artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguros . Sin que, dada la irregularidad que en tal pago se refleja, quepa pronunciamiento alguno sobre su naturaleza en esta litis, pero, en todo caso, parece más viable que pueda reclamarlo quien lo realizó.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada. ( Art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín en nombre representación de Zurich S.A.

2o.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 15 de Octubre de 2010 por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de la Orotava en Autos de Juicio Ordinario no 206/2009.

3o.- Fijar la cuantía de la cantidad a cuyo pago a favor de la actora BBVA Seguros S.A., se condena a la demandada en seis mil seiscientos cuatro euros con cuarenta y dos céntimos ( 6.604,42 €).

4o.- Mantener el resto de la resolución.

5o.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-