Sentencia Civil Nº 214/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1189/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 001189/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 214/11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA

Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a diez de marzo de dos mil once .

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001463/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Cosme representado por el Procurador doña DOLORES JORDA ALBIÑANA y defendido por el Letrado doña Mª.ANGELES IBORRA JUAN y de otra como demandado/APELADO, doña Sagrario , representada por el Procurador don PEDRO FRAU GRANERO y defendido por el Letrado don LUIS VIRGILIO RUIZ PACHECO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL/ 09 0261463.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 13-7-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por D. Cosme contra Dª Sagrario , no habiendo lugar a la modificación de las medidas vigentes sobre la guarda y custodia de sus hijos Yeray y Angel, establecidas en el procedimiento indicado en el encabezamiento de la presente resolución.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7-3-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia , que aprobó el convenio regulador, en el que, con patria potestad conjunta, se estableció la custodia de la progenitora respecto de los dos hijos comunes Yeray y Angel (nacidos, respectivamente, en fechas 14.10.1995 y 7.5.99) y se estableció una pensión de alimentos a cargo del progenitor en importe de 214 € por cada hijo (428 €).

El demandante solicitó en fecha 10.11.2009 modificación de las medidas, concretamente que se le otorgara la custodia sobre los dos hijos.

La sentencia desestimó la demandas, tomando en consideración las pruebas practicadas y, especialmente, el informe emitido por el gabinete psico-social en las actuaciones, concluyendo que no se había producido el alegado cambio de circunstancias con trascendencia suficiente para acoger la petición relativa al cambio de guardia y custodia.

SEGUNDO.- Este pronunciamiento es recurrido en apelación por la representación de la parte actora, pretendiendo la modificación del convenio regulador que en su día suscribieron los litigantes y fue aprobado judicialmente en lo relativo a la custodia de los hijos menores, régimen de visitas y pensión de alimentos, concretamente que sea el progenitor el que ejercite la guardia y custodia sobre los menores, se establezca el régimen de visitas que propone respecto de la madre y que cada progenitor mantenga a los hijos en los periodos en que permanezcan en su compañía.

Se alegan para sostener el recurso diversas vicisitudes referentes a lugares de residencia de los progenitores y de los menores con anterioridad a la sentencia de divorcio, que no han de tener trascendencia alguna, puesto que la decisión sobre la custodia materna fue adoptada por acuerdo de los padres en el convenio regulador que aprobó la sentencia dictada en febrero de 2007.

Tampoco puede darse una importancia decisiva al hecho, acreditado y admitido por ambos padres de que, después de dictarse la sentencia de divorcio y durante un tiempo, por razones laborales de la madre según se alega, los menores permanecieron en compañía de su padre en Valencia, asistiendo al colegio uno de ellos y el otro al Instituto (curso 2008-2009) teniendo la progenitora su residencia en Palma de Mallorca.

Consta que los menores viven con su madre en Palma de Mallorca desde el verano de 2009 y que asistieron a centros educativos en dicho lugar durante el curso escolar 2009-2010 (folios 94 y 95).

Las decisiones en materia de custodia de los hijos menores han de ser adoptadas tomando como norte el interés de los mismos, siendo comprensible que ambos progenitores deseen tener a sus hijos en su compañía y, por ello, los tribunales han de atenderse a criterios objetivos en la medida de lo posible y procurarse el auxilio de expertos cuando así aparezca necesario para determinar dicho interés.

La sentencia de instancia rechazó la demanda por no haberse producido un cambio de circunstancias que fuera trascendente. Y en este punto la Sala ha de convenir, puesto que, aunque los menores hayan tenido algunos cambios de domicilio, ha de concluirse que estos cambios no han afectado a su estabilidad general, personal y social, resultando así con claridad en las conclusiones del informe emitido por el equipo psicosocial, y, teniendo ambos progenitores aptitudes adecuadas para cuidar de los hijos, los menores han estado la mayor parte del tiempo con su madre, tras el cese de la convivencia familiar. El hijo mayor, con quince años, manifestó su expectativa y la de su hermano de permanecer en Mallorca con su madre lo que, dado el resto de circunstancias mencionadas, es un elemento a valorar y que incide en la decisión tomada por el Juzgador de instancia, que la Sala asume, por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación.

TERCERO. En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia y a pesar de ser des estimado el recurso.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cosme contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia de fecha 13 de julio de 2010 dictada en autos 1463/2009 , confirmando la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna d ellas partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 10-3-11, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C . previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L. O. 1/2009, de 3 de Noviembre ); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe