Sentencia Civil Nº 214/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 748/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 748/11 - AUTOS Nº 880/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: RÉGIMEN DE VISITAS

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 214

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Dª JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 748/11- los autos de Juicio Verbal sobre Régimen de Visitas hijos menores nº 880/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Leovigildo y Dª Purificacion , contra la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la J.A., siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 1 de junio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando las demandas de Oposición formuladas por la representación procesal de Don Leovigildo y Doña Purificacion , acuerdo no haber lugar a modificar el régimen de visitas vigente entre los mismos y sus hijos. Cada parte abonará sus propias costas."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo debe significarse, en tesis general, que el modelo establecido en el código civil para la protección de los menores se diseña sobre la base de atribuir a la Administración dicha función, transfiriéndole el legislador, cuando de menores desamparados se trata, las facultades de la patria potestad o la tutela que ordinariamente vienen atribuidas a sus progenitores o al tutor, siempre que se den las circunstancias previstas en la norma. Esta tutela de los menores desamparados conferida a la Administración, no obstaculiza que los progenitores estén legitimados para interesar de la Administración la adopción de medidas en relación con las funciones tutelares ni la de oponerse a las que aquella adopte, siempre que no se haya roto el vinculo con sus hijos mediante la privación de la patria potestad o mediante el establecimiento del vinculo adoptivo.

A tal efecto, debe traerse a colación lo que decía esta Sala en sentencia de 27 de Mayo de 2.011 , al afirmar que "la protección de los menores es un objetivo primario e indeclinable de la sociedad, que aseguran los poderes públicos en su vertiente social, económica y jurídica, conforme al art. 39.1 de la Constitución , pero su régimen especifico se determina en las leyes, según dispone el art. 53.3 de nuestra Carta Magna , siendo así que en el código civil se contiene un principio básico al encomendar a los padres la potestad sobre los hijos, con todo el abanico de obligaciones y facultades que se recogen en los artículos 154 y ss., del referido cuerpo legal . De igual forma, cuando los padres no pueden cumplir o no cumplen efectivamente con dichos deberes, se diseña un régimen protector a cargo de las "entidades publicas que en el respectivo territorio tienen encomendada tal misión", a tenor del art. 172.1 del código sustantivo, siendo así que dicha encomienda viene atribuida en este territorio a la Administración Publica andaluza a virtud de lo establecido en el art. 1 y concordantes de la Ley 1/1998 de 20 de Abril de los Derechos y atención del menor, sin perjuicio de la normativa estatal contenida en los artículos 172 y ss., del código civil .

Y continuaba diciendo dicha sentencia que "El régimen vigente ha sufrido una sustancial modificación, operada por Ley 54/2007 de 28 de Diciembre sobre Adopción Internacional, que ha modificado, entre otros y por lo que aquí interesa, el apartado 6 del artículo 172 del código civil y ha introducido dos nuevos apartados 7 y 8 del siguiente tenor:

6. Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil en el plazo y condiciones determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de reclamación administrativa previa.

7. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Igualmente están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la entidad pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo.

8. La entidad pública, de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá en todo momento revocar la declaración de desamparo y decidir la vuelta del menor con su familia si no se encuentra integrado de forma estable en otra familia o si entiende que es lo más adecuado en interés del menor. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal.

Por su parte el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores.

2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone.

3. El Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.

4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Secretario judicial emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 753".

SEGUNDO.- Conforme al nuevo régimen legal de la oposición a las decisiones que tomen los órganos administrativos en materia de protección de menores, pueden recurrirse en plazo de tres meses desde su notificación, si se trata de la resolución por la que se acuerde el desamparo, y de dos meses si se trata de cualquier otra resolución.

Si la decisión administrativa de desamparo no se hubiese recurrido ante los órganos jurisdiccionales o si, habiéndose recurrido, fuese desestimada la demanda, cabe la posibilidad de pedir su revocación "si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad" - art. 172.7 párrafo primero in fine del código civil -.

La revocación del desamparo por cambio de circunstancias, únicamente pueden pedirla los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme al numero 1 del art. 172 del código civil , pero solo por un plazo de dos años a partir de la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo.

De la misma forma ha de entenderse el párrafo segundo del artículo 172.7 del código civil , esto es, si bien la oposición a cualquier otra resolución administrativa en materia de protección de menores debe efectuarse en el plazo de dos meses, a tenor del art. 780 LEC , no obstante si la misma no se hubiere recurrido o si, recurrida, fuere desestimada, cabe pedir su revocación dentro del plazo de dos años por idéntica razón a la anterior, esto es, "por cambio de circunstancias".

TERCERO.- En el caso contemplado, se trata de dos menores cuyo desamparo se produjo en el año 2.000 y, desde entonces, los progenitores han tenido un régimen de visitas, tanto en la situación de Acogimiento residencial inicial como en el familiar que se constituyó posteriormente en Julio de 2.002, consistente en un día al mes durante dos horas, régimen que no se ha modificado a lo largo del tiempo, ni aun tras la crisis sobrevenida a los acogedores en Marzo de 2.010, que ha motivado resolución administrativa para constituir nuevamente a los menores en Acogimiento Residencial, que actualmente se desarrolla en un centro de Aldeas Infantiles, hasta tanto encuentren un nuevo acogedor, estando tramitándose el expediente para constituirlo con un familiar de los antiguos anteriores acogedores. Los progenitores, desean ampliar el régimen de visitas que viene rigiendo, y para ello formulan sendas demandas ex art. 161 del código civil , que han sido objeto de acumulación, y en las que ha recaído la sentencia desestimatoria que se recurre.

Ante tal situación, el código civil no legitima a los progenitores ex art. 161, para instar un régimen de visitas y relación con el menor, dado que ya lo tienen establecido por la Administración, a quien corresponde fijarlo dentro de sus facultades por tratarse de menores en desamparo - art. 173.3.3º a) del código civil -.

Su legitimación viene modulada por el art. 172 apartados 6 y ss., que solo le confiere facultad para oponerse al establecimiento del régimen de visitas en el plazo de dos meses desde que se tomó - art. 780.1 LEC -, ó para pedir su revocación -o modificación- en el plazo de dos años desde que se adoptó si se fundamenta en el cambio de circunstancias -art. 172.7.párrafo segundo-, plazos que están absolutamente cumplidos por haberse adoptado la medida en el año 2.000, sin que se haya modificado desde entonces. La modificación del régimen de visitas debe sujetarse, una vez transcurridos dichos plazos, a lo previsto en los artículos 172.7 y 8 del código civil , a tenor de los cuales, bien pueden facilitar información a la entidad publica y al Ministerio fiscal sobre el cambio de circunstancias que motiven la revocación del desamparo (o análogamente, una modificación del régimen de visitas), para que de oficio o a petición del Ministerio publico lo acuerde, o bien, pueden interesarlo directamente de la entidad publica para que esta se pronuncie sobre la revocación de la declaración de desamparo (o analógicamente sobre la revocación o modificación del régimen de visitas). En ambos casos, contra la resolución que adopte la Administración, puede deducirse el oportuno proceso de oposición ex. Art. 780.1 de la LEC , dentro del plazo de dos meses desde su notificación.

CUARTO.- Consecuencia de lo que antes se expone es la carencia de legitimación ad causam o falta de acción de los actores para instar en procedimiento ordinario, ex artículo 161 del código civil , la modificación del régimen de visitas de sus menores hijos, que estan en situación legal de desamparo, dado que en dicha situación y al estar fijado desde el año 2.000 un régimen de visitas por la Administración competente, que tiene la tutela por ministerio de la Ley con suspensión a los progenitores de las funciones de la patria potestad, ha transcurrido en exceso el plazo legal para la oposición ex artículos 172.7 párrafo segundo y 780.1 LEC , de modo que debía haberse desestimado la demanda por falta de acción de los progenitores y sin perjuicio del derecho de los mismos a interesar directamente de la Administración dicha modificación o a informar del cambio de circunstancias a la propia entidad o al Ministerio fiscal para que acuerden lo que proceda, conforme al art. 172. 7 y 8 del código civil .

QUINTO.- Dado el sentir de esta resolución no procede imponer las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestiman las demandas acumuladas por carecer los actores de legitimación para ejercitar la acción interesada. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.