Sentencia Civil Nº 214/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 909/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00214/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 909/2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiséis de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 542/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 909/2011, en los que aparece como parte apelante Dª Aurelia , representada por la procuradora Dª MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA, y asistida por el Letrado D. VICTOR GIL MORALEDA, y como apelado IBERCAJA VIDA, CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el procurador D. VALENTÍN GANUZA FÉRREO, y asistida por el Letrado D. JOSÉ SANCHO BERGUA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que desestimando la demanda presentada por Aurelia contra IBERCAJA VIDA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandante.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª Aurelia , al que se opuso la parte apelada IBERCAJA VIDA, CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La demandante, doña Aurelia , que se había adherido en fecha 20 de diciembre de 2006 a una póliza de seguro de vida -para amortización, en el riesgo de fallecimiento, hasta el límite pactado de las cuotas pendientes del préstamo con garantía hipotecaria suscrito el mismo día por la prestataria y la entidad prestamista y para pago a la asegurada, en el riesgo de invalidez permanente absoluta, de un capital de 100.000 euros- cuya tomadora era la prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y La Rioja (en adelante Ibercaja), asegurada la demandante, aseguradora Ibercaja Vida Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., (en adelante Ibercaja Vida) y beneficiaria la prestamista Ibercaja en el riesgo de fallecimiento (resto por designación) y la propia asegurada en el riesgo de invalidez permanente absoluta, siendo los riesgos asegurados el fallecimiento y la invalidez permanente absoluta, reclama, en demanda dirigida contra la aseguradora Ibercaja Vida, el pago de la prestación económica establecida en el seguro para el riesgo de invalidez permanente absoluta (100.000 euros) y alega que le fue impuesta la suscripción de la póliza de seguro por la entidad financiera al concederle el préstamo hipotecario para pago del precio de un inmueble y que la sentencia dictada el 1 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid estimó la demanda interpuesta por doña Aurelia y declaró a ésta afecta de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común, y habiendo comunicado a la aseguradora la producción del evento según las condiciones generales, fue rechazado el pago de la indemnización aduciendo aquélla que la asegurada había vulnerado el deber de información al contestar las preguntas del cuestionario de salud incluido en el boletín de adhesión existiendo patología previa, cuando dicho cuestionario no fue rellenado ni elaborado personalmente por la demandante, sino por la misma entidad financiera que, al mismo tiempo, gestionaba la concesión del préstamo hipotecario y cuando no hace referencia a ninguna patología anterior de la demandante o que pudiera englobar la misma; también reclama los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

La aseguradora demandada, Ibercaja Vida, se opone a la demanda alegando: 1.- Concurrencia de dolo en el tomador del seguro al concertar la póliza -exceptio doli de los artículos 10 y 89 de la Ley del Contrato de Seguro - determinante de la nulidad del contrato al haber ocultado la asegurada dolosamente, al contestar el cuestionario de salud incluido en el boletín de adhesión- certificado individual de seguro, el padecimiento de una enfermedad crónica que dio lugar a la declaración judicial de incapacidad permanente absoluta. 2.- Concurrencia de riesgo excluido de cobertura en las condiciones especiales de la póliza -siniestro derivado de enfermedad preexistente conocida por la asegurada y ocultada a la aseguradora con dolo o culpa grave-. 3.- No concurre mora en la aseguradora y, en todo caso, existe causa justificada, de modo que no procede el devengo de intereses.

La sentencia dictada en la primera instancia razona: la vinculación del contrato de seguro con el contrato de préstamo hipotecario carece de transcendencia, ya que la actora no hace valer su nulidad o anulabilidad, sino el incumplimiento contractual; la imposición de la suscripción del contrato de seguro no daría derecho a la tomadora a incumplir su deber de veracidad en la declaración sobre las circunstancias del riesgo; la prueba no acredita práctica comercial abusiva por parte de Ibercaja y/o Ibercaja Vida, pues en la escritura de constitución de la hipoteca consta que la suscripción de productos financieros del grupo Ibercaja por la demandante resulta incentivado con la reducción del interés a aplicar sobre la cuota en la fase de interés variable, constituyendo un incentivo para la contratación del seguro de vida y un beneficio para la prestataria y sus causahabientes el tener cubierto parte del capital adeudado en los supuestos de fallecimiento o invalidez; la actora no ha negado el padecimiento de una enfermedad crónica de carácter depresivo desde mucho antes de la suscripción de la póliza y, en cuanto a la redacción de la declaración sobre su estado de salud, lo que la demandante considera es que si los datos reflejados en la misma no se corresponden con la realidad al momento de tal declaración, ello es achacable a la demandada, que no le sometió el cuestionario, redactado por un empleado de la aseguradora que tramitó la póliza, aparte de resultar el cuestionario incompleto, con preguntas de carácter genérico que no pueden dar lugar a poner de manifiesto las circunstancias para la valoración del riesgo, lo que exoneró a la demandante de su deber de declaración, conforme al artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro y, por tanto, obliga a la aseguradora al abono de la indemnización una vez acreditada la producción del riesgo asegurado, más, tales circunstancias no se deducen de la prueba practicada porque, aunque materialmente las respuestas de la actora fuesen recogidas en el cuestionario por el agente o gestor de la demandada, no se acredita que aquélla no fuese preguntada por cada una de las cuestiones del formulario y que no diese a las preguntas las contestaciones que constan en el boletín de adhesión, existiendo presunción de ser cierto el interrogatorio por la firma de conformidad realizada por la actora, mientras que el testimonio de doña Esther (debe decir, doña Felicidad ), co-prestataria con la actora en la escritura de 20 de diciembre de 2006 y suscriptora también de una póliza de seguro de vida, no ofrece la credibilidad mínima por su evidente interés en el pleito y lo sorprendente de sus declaraciones, al negar no solo la realización de los cuestionarios sino también su firma y que la póliza cubriese el riesgo de invalidez; no se puede aceptar que una persona afectada por una enfermedad crónica que invalida para su trabajo habitual, a la pregunta de si se encuentra en buen estado de salud, conteste que sí o a la pregunta de si tiene una enfermedad crónica o invalidez o si está o ha estado en tratamiento médico continuado por más de tres meses, conteste que no; podría aceptarse que en el momento de responder el cuestionario no se encontrase en una fase álgida de su enfermedad depresiva o que no tuviera manifestación y contestase, a la pregunta si se encuentra en buen estado de salud, que sí, pero no tiene explicación, salvo la mentira, contestar que no sufre una enfermedad crónica, la cual había sido diagnosticada reiteradamente y en base a la que había solicitado, en aquella fecha, tres veces, la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o que no ha tenido tratamiento médico continuado por más de tres meses, cuando la misma dolencia venía tratándose, según consta en los informes médicos, desde, al menos, el año 2001; la actora fue sometida al cuestionario sobre el riesgo a que se refiere el artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro y en la contestación al mismo mintió sobre circunstancias relevantes para la adecuada valoración del riesgo de invalidez, más en concreto, para la exclusión del riesgo por tratarse de una enfermedad originada con anterioridad a la entrada en vigor del seguro pese al conocimiento de la asegurada y al ser evidente el dolo como causa de la discordancia del contenido del cuestionario con la realidad, la aseguradora demandada está exonerada del pago de la indemnización pactada; y, en consecuencia, desestima la demanda y condena a la demandante al pago de las costas causadas.

La actora interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Indebida inversión de la carga de la prueba y consecuente conculcación de lo dispuesto en el artículo 217.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil y jurisprudencia aplicable al caso y errónea valoración de la prueba al haberse prescindido de circunstancias relevantes que, valoradas conforme a criterios jurisprudenciales, excluye la intención defraudatoria: a) la actora solicitó a la entidad financiera la concesión de un préstamo y ésta convino su concesión bajo condición de suscribir un seguro del que ella misma resultaba beneficiaria o, al menos, aconsejó hacerlo porque era de su interés o conveniencia como se desprende del propio clausulado de los contratos vinculados, resultando beneficiaria del seguro en caso de fallecimiento la entidad financiera, constando, en la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo que "se reducirá en 0,10 puntos porcentuales si cualquiera de los prestatarios ostenta la condición de asegurado o tomador por cuenta propia de seguros de vida comercializados por Ibercaja cuyo beneficiario sea esta entidad, en los que ocurrida la contingencia de muerte del prestatario asegurado, las prestaciones correspondientes se destinen a amortizar las cantidades pendientes de este préstamo (...)"; de ahí que no exista ánimo defraudatorio porque la demandante no buscó concertar un seguro de vida, sino que le vino dado y accedió a firmarlo para poder acceder al préstamo hipotecario y se desconoce e inaplica la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de contratos, en los que el propio empleado del Banco, que actúa como agente de la aseguradora, tiene un interés personal por sacar las operaciones adelante y obtener a modo de comisiones un rédito económico; el empleado tramitador del préstamo manifestó en el acto del juicio que él no se inventaba lo que ponía el cuestionario, sino que ponía lo que se le contestaba y que, en este caso, no lo recordaba, por lo que es dato incontrovertido que el propio empleado fue quien redactó el cuestionario y no la demandante; b) el juzgador no considera probado que a la actora no le fueron leídas las preguntas pero tampoco lo contrario y establece una presunción ante la falta de prueba que deriva los efectos perjudiciales de la carga de la prueba a la demandante en contra de la doctrina legal; el dolo no puede presumirse, debe probarse y una adecuada distribución de la carga de la prueba con base al establecimiento de la presunción basada en la mera declaración del tomador del seguro, pues no es a la actora a quien compete demostrar el hecho impeditivo que eximiría a la demandada del pago, unida a la constatación de las circunstancias relevantes, cuales son, que la actora no acudió a la entidad crediticia a suscribir un seguro, sino a solicitar un préstamo y ambos eran comercializados por el Banco, excluyen, conforme a los criterios jurisprudenciales, la intención defraudatoria. 2.- Infracción por indebida aplicación del artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro en relación con la doctrina y jurisprudencia y consecuente inaplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro : el deber de información está delimitado como un deber de contestación y el cuestionario de salud, en realidad un apartado de las condiciones generales, fue elaborado como parte de un documento de mero trámite, pero como condición para la concesión del préstamo y no fue elaborado por la demandante, sino por el propio empleado de banca, por lo que la falta de participación de la actora en la elaboración del cuestionario equivale a una falta de presentación cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre la actora; además: las preguntas son absolutamente vagas e imprecisas; las anteriores solicitudes de la actora, como recoge la sentencia que declara la incapacidad permanente absoluta, fueron desestimadas "sobre todo porque la EVI sus dolencias psiquiátricas las ha valorado como una simple distimia, que es el primer estado de ansiedad, previo a otros más graves", esto es, por no reconocer la EVI la reacción depresiva, por lo que no puede sostenerse que antes del dictado de la sentencia de 17 de mayo de 2008 , existe lo que antes se negó, decayendo el fundamento de la sentencia apelada respecto a la preexistencia de dicha enfermedad; y no existe relación causal entre la enfermedad que dio lugar al siniestro y la enfermedad silenciada o no declarada por la asegurada.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados conviene destacar los siguientes:

El boletín de adhesión-certificado individual de seguro de vida (riesgos cubiertos fallecimiento e incapacidad permanente absoluta) se suscribe por la asegurada hoy demandante e Ibercaja Vida el mismo día -20 de diciembre de 2006- en que se otorgan las escrituras públicas de compraventa de una vivienda por la actora y doña Felicidad y de préstamo y constitución de hipoteca sobre la vivienda a favor de la prestamista Ibercaja en garantía de la devolución del préstamo.

En la cláusula 3ª bis de la escritura de concesión del préstamo y constitución de hipoteca, relativa al tipo de interés variable, se pacta: "Procedimientos de bonificación del tipo de interés en las revisiones pactadas. Se reducirá en 0,10 puntos porcentuales si cualquiera de los prestatarios ostenta la condición de asegurado o tomador por cuenta propia de seguros de vida comercializados por Ibercaja cuyo beneficiario sea esta Entidad, en los que ocurrida la contingencia de muerte del prestatario asegurado, las prestaciones correspondientes se destinen a amortizar las cantidades pendientes de este préstamo".

El seguro de vida tiene inserta en el boletín de adhesión, con letras destacadas, la denominación "Seguro de Vida Temporal Renovable" y expresamente consta en el mismo que su duración es trimestral, renovable por iguales períodos salvo denuncia de la asegurada dos meses antes del vencimiento. También podía resolverse dentro del plazo de quince días desde su suscripción.

En el boletín de adhesión, antes de la firma de la asegurada hoy demandante, aparece un cuestionario de salud donde, entre otras, se pregunta al asegurado: ¿Se encuentra usted en buen estado de salud?, consignándose la respuesta "Si"; ¿Tiene algún defecto físico, secuelas de algún accidente, enfermedad crónica o invalidez?, consignándose la respuesta "No". ¿Está actualmente o ha estado alguna vez en tratamiento médico continuado por más de tres meses?, consignándose la respuesta "No". El empleado de la entidad bancaria, tramitador del seguro de vida, fue el que consignó materialmente las respuestas.

Se entregó a la demandante copia del boletín de adhesión.

Quince días antes de suscribir la asegurada el boletín de adhesión a la póliza de seguro de vida, esto es, el día 5 de diciembre de 2006, había presentado demanda ante el orden jurisdiccional social frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total, y alegando que el día 4 de octubre de 2006 había recibido resolución denegatoria de incapacidad en grado alguno y que padecía dolencias crónicas y graves y tratamientos durante años (polineuropatía axonal diagnosticada en el año 2001 y trastorno depresivo mayor grave crónico, trastorno de ansiedad generalizada y trastorno de angustia con agorafobia con evolución desfavorable desde el año 2001 y sus tratamientos y aportando informes médicos del año 2003 en prueba de que eran crónicas las dolencias, necesidad de tratamiento y su evolución crónica a pesar del tratamiento ininterrumpido durante los últimos 6 años).

La demanda correspondió, por turno de reparto, al Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, que dictó sentencia el 1 de octubre de 2008 declarando a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, constando en la relación de hechos probados que la actora había solicitado la misma declaración de incapacidad en el año 2001, dando lugar a un procedimiento en el que se dictó sentencia desestimando la misma en primera instancia, que fue confirmada en resolución de recurso de suplicación; que nuevamente instó reclamación judicial por incapacidad permanente absoluta en el año 2002, estimada en primera instancia y revocada en suplicación; y una tercera vez en el año 2007, también desestimada por sentencia de 23 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid . Y, en el hecho probado cuarto de la sentencia se consigna, que el informe médico de síntesis (INSS) de 21 de noviembre de 2002 diagnosticó a la actora "reacción depresiva prolongada" y "un nuevo informe de fecha 1 de agosto de 2002 le objetivó distimia"; en el hecho probado quinto se recoge el contenido de un informe clínico del Servicio Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 22 de abril de 2003 con el diagnóstico: "Presenta polineuropatía axonal y síndrome depresivo"; y en el hecho probado sexto se hace referencia al informe clínico de 30 de agosto de 2007 del Servicio Madrileño de Salud del Puente de Vallecas con el siguiente contenido: "Paciente de 46 años que acude a nuestro CSM desde el año 2001 cpm, diagnóstico previo de polineuropatía axonal y síndrome reactivo con sintomatología de apatía, anhedonia, alteraciones del sueño y estado de ánimo caracterizado por tristeza. Juicio Clínico Diagnóstico: 1) Trastorno ansioso depresivo: 300.4. 2) Trastorno de ansiedad por agorafobia: 300.0". Estas dolencias crónicas y con tratamiento durante años (incluso con internamiento en establecimiento sanitario para ser sometida a tratamientos de DIA según el informe de 30 de agosto de 2007 citado, obrando en el testimonio del juicio 1.107/2006, seguido ante el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, informes médicos relativos a la patología de la demandante con referencia a antecedentes del año 1998) son las que dan lugar a la declaración judicial de incapacidad permanente en grado de absoluta (en el hecho décimo de la sentencia se declara probado que "la demandante padece: Polineuropatía axonal. Espondiloartrosis con discoartrosis y uncoartrosis cervical a nivel C7-C5 y C6 y C-7. Trastorno depresivo mayor grave. Trastorno ansioso depresivo. Trastorno de angustia con agorafobia".

TERCERO.- Es indiferente a los efectos de la procedencia o improcedencia de la pretensión de la demandante que la entidad prestamista del préstamo hipotecario -Ibercaja- y la aseguradora que garantiza la amortización del mismo en caso de fallecimiento -no en el caso de incapacidad permanente absoluta, en el que la asegurada es la beneficiaria del capital asegurado- mediante la concertación de la póliza de seguro -Ibercaja Vida- pertenezcan al mismo grupo empresarial, pues no dejan de ser personas jurídicas independientes con personalidad jurídica propia y actividades radicalmente diferentes, y ambas sometidas a controles administrativos acordes con sus diferentes actividades.

No consta que el seguro de vida concertado con Ibercaja Vida fuera imposición o condición de la entidad prestamista para la concesión del préstamo, antes bien, como dice el juzgador de primera instancia y resulta de la cláusula 3ª bis de la escritura de concesión del préstamo y constitución de hipoteca, relativa al tipo de interés variable, la suscripción de productos financieros del grupo Ibercaja por la demandante resulta incentivado con la reducción porcentual del tipo de interés a aplicar sobre la cuota de amortización del préstamo en la fase de interés variable y es un incentivo para la contratación del seguro de vida y un beneficio para la prestataria y sus causahabientes el tener cubierto parte del capital adeudado en los supuestos de fallecimiento o invalidez.

En cualquier caso, la imposición o condición, reiteramos, falta de prueba, carece de relevancia a los efectos litigiosos, porque la actora es quien hace valer el aseguramiento y ello sólo es posible si en su celebración concurrieron los requisitos exigidos por el artículo 1.261 del Código civil y el contrato es y se considera válido por aquélla.

El carácter de imposición o condición de la concesión del préstamo impuesta por la entidad prestamista para la concesión del préstamo queda contradicha por el propio régimen del seguro, pues tal carácter queda contradicho por el pacto de duración temporal del seguro y los pactos que facultan a la asegurada para resolverlo dentro del plazo de quince días desde la suscripción y, en todo caso, para extinguirlo comunicando a la aseguradora, dos meses antes, su deseo de no renovarlo al vencimiento del primer trimestre o sucesivos renovados.

Y, lo que es más importante, la imposición de la suscripción del contrato de seguro por la prestamista no facultaría a la asegurada para incumplir su deber de veracidad en la declaración sobre las circunstancias del riesgo; esto es, aunque la demandante no hubiera buscado la concertación del seguro de vida y aunque le hubiera sido impuesto como condición para la concesión del préstamo hipotecario, venía obligada, al suscribirlo, a cumplir con tal deber.

CUARTO.- La cuestionario sobre el estado de salud está firmado por la demandante.

El empleado de la prestamista que gestionó y tramitó el contrato de seguro, don Fidel , reconoce que fue él, como siempre hace, quien materialmente rellenó en el ordenador de la oficina de Ibercaja las respuestas del cuestionario inserto en el boletín de adhesión, pero siempre según las respuestas de la propia asegurada que firma el mismo a las preguntas por él formuladas, las mismas del cuestionario y que la firma del seguro de vida se estampa en la propia oficina de Ibercaja, después del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, con el fin de poder asociarlo a éste, entregándose una copia del contrato de seguro al asegurado.

Constan datos personales relativos a características físicas (peso en kilogramos:080, altura en centímetros: 170) que sólo pudieron facilitarse por la asegurada y la demandante no ha acreditado que tales datos no se correspondan con la realidad en aquella fecha.

Frente a ello -la firma del contrato de seguro por la demandante en el que destaca sobremanera la declaración de estado de salud y el cuestionario y las respuestas y el testimonio de don Fidel - no puede prevalecer el testimonio de doña Felicidad , cotitular del préstamo hipotecario y vivienda y suscriptora de otro seguro de vida, cuyo padre y el de la demandante eran primos y la testigo se crió con la madre de dicha demandante.

Decimos que no puede prevalecer el testimonio de doña Felicidad porque, aparte de la relación familiar con la demandante, no resulta convincente su ignorancia sobre la cobertura del riesgo de invalidez hasta que le llegó a casa un recibo de la renovación "anual" del seguro de vida -con el fin de constatar que no se les sometió cuestionario alguno a ella y a la actora sobre el estado de salud y que no vieron tal cuestionario al firmar el contrato de seguro o después pero antes de la declaración de incapacidad permanente absoluta de la demandante- ya que tales recibos eran trimestrales, se les entregó una copia del contrato como reconoció expresamente y declaró que la cobertura de fallecimiento "la vería en su momento", resultando imposible "ver" la cobertura de fallecimiento a la fecha en que se firma el contrato y no ver la cobertura de invalidez absoluta y permanente o no ver las coberturas en cada recibo trimestral -no anual-; y si parte de su testimonio carece de objetividad, no puede otorgarse valor probatorio a aquella otra que tiene por finalidad justificar que ambas firmaron el contrato de seguro de vida sin haberles formulado el tramitador el cuestionario sobre el estado de salud.

Y aunque por contradecir el testimonio de doña Felicidad lo manifestado por el empleado de la prestamista -que actúa como agente o tramitador de la aseguradora- prescindiéramos del valor probatorio de los dos testimonios, tendríamos que tener por probado que fue sometido el cuestionario a la demandante y respondido por ella ya que firmó el boletín de adhesión en el que destaca, de forma visible relevante, ocupando gran parte del anverso del documento, el cuestionario y las respuestas y ningún reproche realizó a la aseguradora al firmar el contrato de seguro o después -pero antes de la declaración de incapacidad- por consignar unas respuestas que, según ella y la testigo, no dieron por no haberse formulado las preguntas de los cuestionarios y, además, constan datos personales de la asegurada que no podía conocer el agente sin su colaboración.

Finalmente, la firma de la demandante está en el anverso del boletín de adhesión en el que se incluye el cuestionario y las respuestas, por lo que es la demandante quien debía acreditar que las respuestas consignadas en el mismo por don Fidel no fueron dadas por ella y no ha levantado la carga de la prueba.

En definitiva, la asegurada actora no sólo firmó el cuestionario de salud rellenado por el agente o gestor de la aseguradora sino que tampoco puso después, a pesar de obrar en su poder la copia, objeción alguna a las respuestas y no resulta aplicable, por tanto, la doctrina jurisprudencial que invoca la apelante pues el cuestionario de salud se presentó por la aseguradora a través del agente o gestor que lo rellenó materialmente siguiendo las instrucciones de la asegurada, cumplimentándolo conforme a las respuestas de ésta, que lo suscribió con su firma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 , resolviendo el motivo de casación en el que el recurrente aducía que el cuestionario fue solamente firmado por el asegurado, pero no rellenado por él sino por el agente, lo que en su opinión, equivale a ausencia de cuestionario previo, sin que las inexactitudes o reticencias advertidas en este puedan ir en contra del asegurado, señaló: "En cuanto al primero de los argumentos en que se apoya el motivo, referente a que el asegurado no está vinculado por el contenido de un cuestionario que no fue rellenado por él, es verdad, como señala el recurrente, que la configuración doctrinal del deber de declarar el riesgo, como deber no meramente de carácter formal y abstracto, -que obligue a declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo-, sino concreto, -limitado a las conocidas sobre las que haya sido preguntado en el cuestionario que le somete el asegurador-, implica que la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado; y también, que la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación, criterio seguido tanto por la Sentencia de 31 de mayo de 1997 , citada, como por otras posteriores (de 6 de abril de 2001 , 31 de diciembre de 2003 y 4 de abril de 2007 , señalando esta última que "al declarar la sentencia recurrida que el agente de la aseguradora fue quién rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario , cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado"). Sin embargo, en el caso de autos, como señala la sentencia impugnada, esta doctrina no es aplicable pues estamos ante diferente supuesto de hecho del que sirvió de base a la misma, toda vez que los hechos probados de la sentencia impugnada, incólumes en casación, no sientan como cierto que no se le formularan preguntas al asegurado, que el cuestionario fuera simplemente firmado por el asegurado y que el agente lo rellenara unilateralmente a espaldas de la voluntad de aquel, sino todo lo contrario; según se expone a lo largo del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, reproduciendo aspectos consignados también por el juzgador de instancia, consta que el cuestionario fue respondido por el asegurado toda vez que aparecen en el mismo datos personales (-como la práctica de una intervención quirúrgica anterior, o sus características físicas-) que no podía conocer el agente sin su colaboración, convirtiendo en irrelevante que lo rellenara materialmente él, de puño y letra, o lo hiciera el agente siguiendo sus instrucciones, aspecto que no ha podido acreditarse, pues lo decisivo para descartar la aplicación de la doctrina que se invoca por la parte recurrente es que la sentencia no considera acreditado que el cuestionario contenga algo distinto a la declaración del propio asegurado, siendo así que por tratarse de datos declarados por él, sobre los que fue cuestionado, es plenamente imputable al declarante la inexactitud o reticencia apreciada (criterio seguido por la reciente sentencia de 10 de septiembre de 2007 )".

QUINTO.- La patología (enfermedad común) crónica que presentaba la demandante y que ella conocía motivaba, por tanto, una situación clínica invalidante antes de la suscripción del seguro de vida, y fue la que dio lugar, posteriormente, aun cuando se hubiere denegado con anterioridad en sede jurisdiccional, a la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, de modo que en la fecha en que se suscribe el boletín de adhesión y el cuestionario de salud, la asegurada conocía su patología y que era crónica, que venía siendo tratada desde años atrás y que por tal patología había presentado demanda en sede jurisdiccional quince días antes solicitando la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta y, a pesar de ello, afirmó, ante preguntas simples, claras y precisas, encontrarse en buen estado de salud, no padecer enfermedad crónica y no estar ni haber estado alguna vez en tratamiento médico continuado por más de tres meses.

La preexistencia de la patología crónica que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente absoluta y su tratamiento durante años, así como la relación causal entre la patología que dio lugar a tal declaración y la silenciada o no declarada por la asegurada a la aseguradora y la influencia esencial o extraordinaria relevancia de los datos ocultados en la valoración del riesgo asegurado (invalidez absoluta y permanente) están plenamente acreditadas ya que es la patología crónica puesta de manifiesto por la aquí demandante en la demanda laboral, presentada quince días antes de suscribir el contrato de seguro, la que determina la declaración judicial de incapacidad.

SEXTO.- La jurisprudencia ha destacado la importancia que, en los seguros de vida, tiene la salud del futuro asegurado a fin de que la aseguradora pueda estimar y valorar el riesgo, lo que explica que el artículo 89 de la Ley 50/1980 se remita, en caso de reticencia o inexactitud en las respuestas dadas al cuestionario de salud, a las disposiciones generales de la misma Ley y, en concreto, a su artículo 10, que sanciona tal deficiente cumplimiento del deber de declarar lo que conozca de lo que se le pregunte y sea influyente para la valoración del riesgo, con la liberación de la aseguradora del pago de la prestación en el caso de que el declarante hubiera actuado con dolo o culpa grave ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2007 ).

La sentencia de 3 de junio de 2008 , recuerda: "Deber de declaración de riesgos. A) Según el artículo 10 I LCS el tomador del seguro «tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo». Este deber se cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 ). Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en: a) La facultad del asegurador de «rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro». b) La reducción de la prestación del asegurador «proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo». Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS «si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro» ( SSTS de 31 de mayo de 2004 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 ). La reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 ). La facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación. Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( artículos 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 ). (...) C) Esta Sala declara, en general, la relevancia de la conducta de la aseguradora durante la vida del contrato cuando sea reveladora de que determinadas omisiones del asegurado son en realidad irrelevantes. El deber de buena fe que informa el artículo 10 LCS -cuando impone al tomador un deber de respuesta sin reservas ni inexactitudes- tiene como contrapartida que el asegurador asume el riesgo cuando, antes de contratar, no ha pedido un mayor detalle sobre circunstancias que considere relevantes ( STS 21 de febrero de 2003, rec. 1868/9 )".

La sentencia de 4 de enero de 2008 añade: "El incumplimiento de este deber faculta al asegurador para rescindir el contrato. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga uso de esta facultad, la LCS prevé la reducción proporcional de la prestación. Pero si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación, según el inciso añadido al artículo 10.3 LCS por el artículo 3 de la Ley 21/1990, de 19 de noviembre , aplicable al caso controvertido. Estos preceptos son aplicables a los seguros de vida en virtud de lo previsto en el artículo 89 LCS , el cual limita a un año, si no existe dolo, la posibilidad de impugnar el contrato".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2007 señala: "La primera, relativa a que el dolo contemplado en la Ley de Contrato de Seguro es el del tomador y no el del asegurado porque la expresión «tomador» del artículo 89 de dicha Ley «debe ser objeto de interpretación restrictiva», no puede ser acogida favorablemente porque, como ya señaló la sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2001 (recurso núm. 878/96 ) en relación con los seguros de vida colectivos o de grupo, el deber de veracidad al responder a las preguntas sobre el estado de salud incumbe al asegurado y no al tomador, como se desprende del párrafo segundo del artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro al salvar de la regla general sobre las obligaciones y los deberes del tomador «aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado», no cabiendo duda razonable alguna de que el deber de respuesta al cuestionario de salud incumbe naturalmente al asegurado, por ser quien conoce los datos al respecto, y no al contratante de la póliza".

La omisión o inexactitud en la declaración del tomador (del asegurado en este caso) ha de influir de tal forma en la estimación del riesgo y en las condiciones de contratación del seguro, introduciendo un grave desequilibrio en el "aleas" determinante del contrato hasta el punto de frustrar su finalidad, que de haber sido conocida por el asegurador hubiera alterado su decisión de aceptar el negocio u obstado su celebración ( SSTS 12 noviembre 1987 , 25 noviembre 1993 , 2 febrero 1997 , 27 octubre 1998 , 18 junio 2002 , 31 mayo 2004 , 23 septiembre 2005 y 27 abril 2006 ), lo que resulta acorde con la doctrina jurisprudencial que señala que no todo incumplimiento de sus obligaciones por el asegurado o tomador determina la exclusión de la cobertura, sino sólo aquel que aparezca causalmente vinculado a la producción del riesgo ( SSTS 1 diciembre 1998 , 23 junio 1999 y 30 marzo 2000 ).

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 12 julio y 25 de noviembre de 1993 el dolo ha de referirse, no a la omisión del alcance real del estado de salud del asegurado, circunstancia que puede el asegurado desconocer, sino a todas aquellas circunstancias por él conocidas relativas a su estado de salud y que puedan tener relevancia para la valoración del riesgo y, en su caso, para la efectiva contratación del seguro. Por otra parte, al dolo ha de equipararse la culpa grave, de modo que no sólo la ocultación consciente de un determinado estado de salud, sino también la de las sospechas que razonablemente pueda tener el asegurado o el tomador sobre ese estado de salud y puedan condicionar la suscripción del seguro, es motivo de liberación del asegurador. Finalmente, concurre dolo o culpa grave, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 , antes citada, en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. Y como expone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 mayo 2004 : "El artículo 89 de la LCS establece la remisión de las disposiciones generales ( artículo 10) en caso de reticencias o inexactitudes en las declaraciones que influyan en la estimación de riesgo, y el artículo 10, párrafo primero, LCS exonera al tomador cuando tratándose de circunstancias que pudiendo influir en la valoración del riesgo no estén comprendidas en el cuestionario, y dispone, en el párrafo tercero, la liberación del pago de la prestación que incumbe al asegurador si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro. (...) El concepto de dolo que da el artículo 1.269 C.Civil no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SS 6 junio 1953 , 7 enero 1961 y 20 enero 1964 -, siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del artículo 10, como resalta la sentencia de 12 julio 1993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligación (persona obligada) que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el artículo 1.269 C.Civil (S 26 octubre 1991 y SS 26 octubre 1981 y 26 julio 2002 , y en el mismo sentido, 30 septiembre 1996 , 31 diciembre 1998 y 6 febrero 2001 ). El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad (S 3 octubre 2003).

La antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2007 , también expresa: "En cuanto a la segunda cuestión, consistente en que por haber transcurrido más de un año entre la suscripción del contrato y el conocimiento por la aseguradora de lo que ésta considera reticencias o inexactitudes ésta vendría indefectiblemente al pago de la prestación por ser el artículo 89 de la Ley de Contrato de Seguro de aplicación preferente al artículo 10 de la misma Ley en virtud del principio de especialidad, tampoco puede ser acogida. Ya de entrada debe señalarse que la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 1996 (recurso núm. 3315/92 ) dejó bien claro que el plazo de un año al que se refiere el invocado artículo 89 no rige precisamente en el caso de dolo, como se desprende de la última y terminante salvedad de su párrafo primero. Pero no se agotan aquí las razones para rechazar el planteamiento de la parte recurrente, pues incurre en el error básico de considerar que el artículo 89 de la Ley de Contrato de Seguro desplaza por completo al artículo 10 de la misma Ley para el seguro de vida cuando en realidad, como con toda claridad se desprende del texto inicial del propio artículo 89 y la jurisprudencia se ha encargado de recordar en numerosas ocasiones, el artículo 89 tiene que ponerse en relación con el artículo 10 porque lo primero que aquél dispone es estar a lo establecido en las disposiciones generales de la Ley, de modo que las especialidades son únicamente las que a continuación contempla el propio texto del artículo 89. De ahí que por esta Sala se haya declarado la exoneración del asegurador por dolo o culpa grave del asegurado en virtud de la remisión que el artículo 89 hace al párrafo tercero del artículo 10 (el efecto liberatorio del asegurador en caso de dolo del asegurado por la aplicación combinada de ambos preceptos ( STS 30-1-07 en recurso núm. 442/00 ); la posibilidad de reducción de la prestación sólo si no ha mediado dolo o culpa grave, también por la relación entre ambos preceptos ( STS 2-2-07 en recurso núm. 1333/00 ); o en fin, la plena efectividad del último inciso del párrafo tercero del artículo 10 con independencia de lo dispuesto en el artículo 89 para el caso de impugnación del contrato por el asegurador ( STS 24-6-99 en recurso núm. 3373/94 ). Y de ahí, también, que las especialidades del artículo 89 no eliminen la distinción contenida en el artículo 10 entre la rescisión o impugnación del contrato por el asegurador antes del siniestro, campo propio de aquellas especialidades, y las consecuencias de tal reserva o inexactitud si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador impugne o conozca tal reserva o inexactitud ( STS 2-3-06 en recurso núm. 2303/99 ).

Finalmente, la prueba de la ocultación de los datos relevantes incumbe a quien la alega, aquí la aseguradora demandada.

Pues bien, en este caso concurre la exceptio doli al estar acreditado que las inexactitudes y omisiones de la asegurada al contestar al cuestionario que le fue presentado por la aseguradora sobre su estado de salud, relevantes e influyentes en la valoración del riesgo de incapacidad permanente absoluta, constituyen ocultación consciente de un estado de salud con el fin del engaño a la aseguradora (dolo), como razonó el juzgador de primera instancia, no la mera realización por la asegurada con falta de diligencia inexcusable (culpa grave), dadas las circunstancias concurrentes ya expuestas (preexistencia de la enfermedad crónica y tratamiento continuado durante años y demanda de incapacidad permanente absoluta presentada, haciendo valer que los padecimientos invalidantes eran crónicos, sólo quince días antes de responder el cuestionario y suscribir el contrato de seguro).

En consecuencia, la sentencia apelada no invierte la carga de la prueba, ni vulnera lo dispuesto en el artículo 217.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil , ni desoye la jurisprudencia aplicable al caso, ni yerra al valorar la prueba, ni infringe los artículos 10 y 19 de la Ley del Contrato de Seguro .

SÉPTIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado.

Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Aurelia , representada por la procuradora doña Mª Isabel Campillo García, contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 67 de los de Madrid (juicio ordinario 542/10) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.