Sentencia Civil Nº 214/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 7/2012 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.04.2-11/006603

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 7/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 152/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Onesimo

Procurador/a/ Prokuradorea:HAIZE VIZCAYA DE MUERZA

Abogado/a / Abokatua: ANGEL PAGAZAURTUNDUA URIARTE

Recurrido/a / Errekurritua: Estrella y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MONICA GALLEGO CASTAÑIZA

Abogado/a/ Abokatua: ALEJANDRO GUILLER PELAEZ ASTORKIA

SENTENCIA Nº 214/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de marzo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 152/2011 , seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia de Bilbao (BIZKAIA) a instancia de D. Onesimo apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. HAIZE VIZCAYA DE MUERZA y defendido por el Letrado Sr. ANGEL PAGAZAURTUNDUA URIARTE contra Dña. Estrella apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. MÓNICA GALLEGO CASTAÑIZA y defendida por el Letrado Sr. ALEJANDRO GUILLER PELAEZ ASTORKIA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de noviembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 8 de noviembre de 2011 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que aprobando el acuerdo de las partes sobre la modificación de las medidas definitivas en vigor conforme a la sentencia de divorcio de 15/05/2007 , que aprobó el convenio regulador de 8/03/2007, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 294/07-A de este mismo Juzgado, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas en vigor en lo relativo exclusivamente a los siguientes extremos:

1.- Establecer que las visitas del padre con la hija menor deberán tener lugar en presencia de la hermana del padre o de la abuela paterna de la menor.

2.- D. Onesimo abonará a Dña. Estrella con efectos desde noviembre como alimentos de la hija 150 euros mensuales, manteniendo las formas de pago y actualización en su momento establecidas.

Todo ello sin expresa imposición de las costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 7/12 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, aprobando el acuerdo entre D. Onesimo y Dña. Estrella sobre las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial ¿disminución de pensión de alimentos a cargo del padre de la cantidad de 340 euros a la de 85 euros- y en la reconvención ¿atribución de la patria potestad exclusivamente a la madre atendiendo a la evolución que presenta el cuadro médico del padre y que el régimen de visitas sea idéntico al del convenio variando únicamente que en cualquier caso siempre que la niña se encuentre con su padre deberá estar siempre la tía Sra. Melisa presente, como persona adulta y responsable- sobre modificación de medidas definitivas conforme a la sentencia de divorcio de 15 de mayo de 2.007 que aprobó el convenio regulador de 8 de marzo de 2.007, acuerda modificar las mismas en lo relativo únicamente a que la pensión de alimentos a satisfacer por el padre sea la de 150 euros mensuales y a que las visitas del padre con la hija menor deberán tener lugar en presencia de la hermana del padre o de la abuela paterna de la menor.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por D. Onesimo solicitando la revocación de la resolución recurrida en lo referente al derecho de visitas del padre en el sentido de que se establezca que el real acuerdo alcanzado por las partes consiste en que las visitas del padre con la hija menor deberán tener lugar en presencia de la hermana del padre o de la abuela paterna de la menor durante las pernoctas.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

Tras la audición de la vista del día 26 de octubre de 2.011, en que se reflejó en acuerdo adoptado entre los progenitores de la menor Claudia, nacida el NUM000 de 2.003, y que fue ratificado por los litigantes, no cabe duda alguna que la sentencia de modificación del régimen de visitas paterno-filial refleja lo acordado de mutuo acuerdo por los progenitores, que es mantener el régimen de visitas del convenio regulador salvo el que "tales visitas deberán realizarse en presencia de la hermana del padre o la abuela paterna del menor", en consonancia con la pedido en la demanda reconvencional por Dña. Estrella . Este fue el real acuerdo al que llegaron las partes, es decir, el mantenimiento de las visitas con la presencia de un familiar del apelante, refiriéndose a las "visitas" sin distinción alguna y no el hecho de las "pernoctas"

Del convenio regulador de 8 de marzo de 2.007 aprobado por sentencia de divorcio no se desprende, como pretende el apelante, que la presencia de un familiar del apelante deba realizarse únicamente durante la pernocta de la menor, sino únicamente se precisa que, como el padre no disponía de una vivienda adaptada y adecuada para que la niña pudiera pernoctar con él, hasta que cambie dicha circunstancia, se acuerda que la pernocta de la niña sea realizada en casa de la hermana del padre Dña. Melisa .

No puede revocarse la sentencia recurrida por la mera manifestación de la parte apelante, para desligarse del acuerdo alcanzado, de que prestó consentimiento a que su hermana y madre estuvieran presentes solo y únicamente durante la pernocta, pero no a que la familia paterna tuviera que estar presente durante el ejercicio de todo el periodo de visitas y comunicación con su hija. No cabe sostener que durante el día las visitas deban ser solo tuteladas, supervisadas y organizadas por la familia paterna, sino que se exigible la presencia constante de cualquiera estos familiares para cualquier actividad durante el día que realice el padre con su hija.

SEGUNDO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Onesimo , representado por la Procuradora Dña. Haize Vizcaya de Muerza, contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 152/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0007 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.